Dossier: la riforma della legge n. 241/1990 ad opera della legge n. 69/2009 (tratto da Commercio & Attività Produttive, n. 9/2009).

ATTI AMMINISTRATIVI: Dossier: la riforma della legge n. 241/1990 ad opera della legge n. 69/2009 (tratto da Commercio & Attività Produttive, n. 9/2009).
ATTI AMMINISTRATIVI: M. A. Sandulli,
Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche Amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni (brevi note a margine di Consiglio di Stato, ad. plenaria. 23.03.2011 n. 3, in tema di autonomia dell’azione risarcitoria e di Cassazione. Sezioni Unite, 23.03.2011 nn. 6594, 6595 e 6596, sulla giurisdizione ordinaria sulle azioni per il risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti favorevoli)
(link a http://www.giustizia-amministrativa.it).
Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche Amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni

(brevi note a margine di Cons. Stato, ad plen. 23 marzo 2011 n. 3, in tema di autonomia dell’azione risarcitoria e di Cass. SS. UU., 23 marzo 2011 nn. 6594, 6595 e 6596, sulla giurisdizione ordinaria sulle azioni per il risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti favorevoli).

di

Maria Alessandra Sandulli

ordinario di diritto amministrativo nell’Università di Roma Tre

È passato quasi un lustro da quando con tre note “pronunce gemelle” (in data 13 e 15 giugno 2006), la Corte regolatrice formulò il suo (primo) monito contro la c.d. pregiudiziale di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo (o di dichiarazione di illegittimità della condotta omissiva su un’istanza meritevole di esame) richiesta dai giudici amministrativi come requisito di ammissibilità per l’azione risarcitoria dei danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi[1]; mentre, contestualmente, la Grande Chambre della Corte di Giustizia europea affermava l’incompatibilità comunitaria delle disposizioni (della l. n. 117 del 1988) con le quali il nostro Stato limitava la propria responsabilità per gli “errori” in iudicando commessi dai propri magistrati nell’interpretazione e applicazione delle norme giuridiche ai casi concreti.

E sono passati quasi sette anni dalla sentenza-legge 204 del 2004 (ampiamente e costantemente confermata e chiarita dalla giurisprudenza successiva[2]) con la quale la Corte costituzionale ricostruì il ruolo del giudice amministrativo come giudice del “potere” amministrativo, riconoscendo in quel potere – e nel legame tra esso e la condotta che ne ha costituito illegittimo esercizio/non esercizio la ragione – e il limite – della giurisdizione amministrativa.

Il percorso verso l’effettività della tutela (a dispetto del doppio plesso giurisdizionale) ha segnato da allora nuove significative tappe in ambito sia legislativo che giurisprudenziale: l’introduzione della translatio judicii (con le note sentenze n. 4109/2007 della Corte di Cassazione e 77/2007 della Corte costituzionale[3], seguite dall’art. 59 della l. n. 69 del 2009 e da ultimo dall’art. 11 del nuovo codice del processo amministrativo) e del risarcimento del danno da ritardo (con l’art. 2 bis l. n. 241 del 1990, introdotto dalla l. n. 69 del 2009 e gli artt. 30 comma 4 e 117 comma 6 c.p.a., recentemente oggetto di importanti applicazioni giurisprudenziali[4]), la conferma dell’autonomia dell’azione risarcitoria (con la sentenza 30254 del 23 dicembre 2008 della Corte di Cassazione, seguita dal dibattutissimo art. 30 c.p.a.) l’esclusione della colpa come limite al risarcimento dei danni per equivalente in caso di impossibilità di reintegrazione in forma specifica nelle gare pubbliche (CGUE 30 settembre 2010 in C-314/09), l’introduzione del giudicato implicito sulla giurisdizione (con la sentenza SS.UU. 24883 del 2008[5], seguita dall’art. 9 c.p.a.); la soluzione della vexata quaestio della giurisdizione sulla sorte del contratto (con la sentenza SS.UU. n. 2906/2010, seguita dagli artt. 245 bis e ter d.lgs. n. 163 del 2006, introdotti dal d. lgs. n. 53 del 2010 e, da ultimo, dagli artt. 121 ss. c.p.a.), i “principi generali” e l‘attenzione dedicata a tale profilo dal nuovo c.p.a., con particolare riferimento al contraddittorio, alla tutela cautelare e all’ottemperanza, ma soprattutto, per quanto possibile in un testo normativo, alla “sincerità” e chiarezza delle regole[6].

Un esempio importante di tale sincerità è costituito a mio avviso proprio dalla soluzione (discussa e forse discutibile, ma sicuramente “chiara”) data dal codice alla questione della pregiudiziale di annullamento: l’azione risarcitoria, come richiesto dalla Corte di Cassazione (in disparte ogni valutazione sulla correttezza del metodo utilizzato), è ormai ammessa in via autonoma; ma, come “insinceramente” fatto trasparire sin dalle prime citate pronunce gemelle, ma non immediatamente percepibile ai cittadini non giuristi, la sua fondatezza è strettamente legata alla diligenza mostrata dal soggetto leso nell’impedire la consumazione del danno.

Sin dai primissimi dibattiti sul tema, chi scrive si preoccupò di sottolineare che la Suprema Corte, richiamando l’art. 1227 c.c., aveva surrettiziamente invitato il giudice amministrativo ad introdurre un limite sostanziale all’accoglimento dell’istanza (quello della diligenza nell’impedire il danno anche – e soprattutto – attraverso la previa o contestuale azione di annullamento) in virtù di una norma di cui fino a quel momento la stessa Corte aveva costantemente negato l’utilizzabilità per le c.d. negligenze processuali[7]. Con il risultato che gli amministrati, illusi dai media e dai commentatori più ottimisti di poter finalmente evitare il previo giudizio di annullamento, si trovavano esposti al fortissimo rischio (e anzi, salvi i casi di danno immediato e irreversibile attraverso la reintegrazione in forma specifica, alla certezza) di vedersi respinta la domanda nel merito, perché il pregiudizio era stato frutto di una loro “non diligenza” nella reazione.

La collaborazione che il sistema in fatto richiede agli amministrati per assicurare la giustizia nell’amministrazione ed evitare che quest’ultima paghi due volte (per la lesione che un atto illegittimo comunque arreca all’interesse pubblico e per il ristoro dei danni al soggetto che ne subisce ingiustamente gli effetti), uscita dalla porta dell’azione pregiudiziale di annullamento (o di dichiarazione di illegittimità del silenzio) rientra in sostanza dalla finestra attraverso l’imputazione allo stesso danneggiato della parte di pregiudizio da esso evitabile con un “diligente utilizzo dei mezzi di tutela posti a sua disposizione”.

Ma ormai le regole sono chiare: l’art. 30 c.p.a., dopo aver affermato l’ammissibilità dell’azione risarcitoria autonoma da quella di cognizione e averne fissato il termine di decadenza in 120 giorni dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (o, per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, dall’eventuale adempimento o dall’inutile decorso di un anno dal medesimo termine di conclusione), dispone (e dunque sinceramente “avvisa”) che “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

La riduzione a 120 giorni del termine di decadenza per la proposizione dell’azione risarcitoria, operata dal Governo in modifica del più ampio termine di 180 giorni originariamente fissato dalla Commissione istituita presso il Consiglio di Stato[8] costituisce un ulteriore esempio di chiarezza: il termine di 120 giorni è, come noto, il termine per la proposizione del ricorso straordinario (ammesso, con la sola eccezione della materia dei contratti pubblici, in alternativa al ricorso giurisdizionale): il soggetto che si ritiene ingiustamente danneggiato da un atto amministrativo, è ancora in termini per dimostrare la propria diligenza chiedendone (nelle vie peraltro meno onerose della giustizi “interna”) l’annullamento e, laddove occorra, la sospensione e/o adozione di ogni altra opportuna misura cautelare.

Il sistema è stato proprio in questi giorni lucidamente ricostruito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che, con sentenza 23 marzo 2011 n. 3, con l’autorevolezza che le viene ormai espressamente e significativamente riconosciuta dall’art. 99 c.p.a. (imponendo il rispetto dei principi da essa affermati da parte delle Sezioni semplici, che, per discostarsene, dovranno nuovamente sottoporle la questione).

Dopo aver correttamente la natura sostanziale dell’interesse legittimo come “posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato dall’esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa dell’interesse al bene” e puntualmente sottolineato che “in questo quadro normativo, sensibile all’esigenza di una piena protezione dell’interesse legittimo come posizione sostanziale correlata ad un bene della vita, risulta coerente che la domanda risarcitoria, ove si limiti alla richiesta di ristoro patrimoniale senza mirare alla cancellazione degli effetti prodotti del provvedimento, sia proponibile in via autonoma rispetto all’azione impugnatoria e non si atteggi più a semplice corollario di detto ultimo rimedio secondo una logica gerarchica che il codice del processo ha con chiarezza superato” (autonomia dell’azione, che, sempre secondo le chiare parole della sentenza, “si apprezza , con argomento a contrario, se si rileva che, alla stregua dell’inciso iniziale del comma 1 dell’art. 30, salvi in casi di giurisdizione esclusiva del giudizio amministrativo (segnatamente, con riferimento alle azioni di condanna a tutela di diritti soggettivi) ed i casi di cui al medesimo articolo (relativi proprio alle domande di risarcimento del danno ingiusto di cui ai successivi commi 2 e seguenti), la domanda di condanna può essere proposta solo contestualmente ad altra azione. Si ricava allora che mentre la domanda tesa ad una pronuncia che imponga l’adozione del provvedimento satisfattorio, non è ammissibile se non accompagnata dalla rituale e contestuale proposizione della domanda di annullamento del provvedimento negativo (o del rimedio avverso il silenzio ex art. 31), per converso la domanda risarcitoria è proponibile in via autonoma rispetto al rimedio caducatorio”), l’Adunanza plenaria evidenzia, in termini di assoluta “sincerità” che “il codice ha suggellato un punto di equilibrio capace di superare i contrasti ermeneutici registratisi in subiecta materia tra le due giurisdizioni e, in parte, anche in seno ad ognuna di esse. Il legislatore, in definitiva, ha mostrato di non condividere la tesi della pregiudizialità pura di stampo processuale al pari di quella della totale autonomia dei due rimedi, approdando ad una soluzione che, non considerando l’omessa impugnazione quale sbarramento di rito, aprioristico ed astratto, valuta detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, per escludere il risarcimento dei danni evitabili per effetto del ricorso per l’annullamento.

E tanto sulla scorta di una soluzione che conduce al rigetto, e non alla declaratoria di inammissibilità, della domanda avente ad oggetto danni che l’impugnazione, se proposta nel termine di decadenza, avrebbe consentito di scongiurare”.

La soluzione, come ben chiarito dalla pronuncia, coerente al diritto comunitario, “come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, nel senso dell’autonomia processuale delle due tecniche di protezione, assume un rilievo pregnante nel nostro ordinamento alla luce dell’art. 1 del codice del processo amministrativo che richiama espressamente i principi della Costituzione e del diritto europeo volti ad assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva”.

Il massimo organo della giustizia amministrativa poi ha messo efficacemente in luce il “superamento della centralità della tutela di annullamento ove siano percorribili altre e più appropriate forme di tutela, che l’art. 21 octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, ha statuito che il provvedimento amministrativo non è suscettibile di annullamento ove sia affetto da vizi procedimentali o formali che non abbiano influito sul contenuto dispositivo dell’atto finale”, richiamando anche il ruolo dell’art. 34, comma 3, del codice, il quale stabilisce che “quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento non risulti più utile per il ricorrente il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori”.

Invocando la recente giurisprudenza costituzionale in tema rapporti tra giudice amministrativo e ordinamento sportivo (sent. n. 49 dell’11 febbraio 2011), la pronuncia osserva quindi che “si supera così l’impostazione tradizionale che vedeva l’annullamento quale sanzione indefettibile a fronte del riscontro di un vizio di legittimità, dandosi vita ad un sistema delle tutele duttile, che consente un accertamento non costitutivo dell’illegittimità, a fini risarcitori”e rileva che, ad avviso dell’adunanza plenaria, “l’analisi dei rapporti sostanziali debba essere svolto, piuttosto che sul piano dell’ingiustizia del danno valorizzato dalle pronunce in esame, su quello della causalità giuridica”.

Viene a tal fine richiamato il già ricordato art. 1227, comma 2, c.c., “alla luce delle clausole generali di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e, soprattutto, del principio di solidarietà sociale sancito dall’art. 2 Cost. Detto approccio ermeneutico è, quindi, ispirato da una lettura della struttura del rapporto obbligatorio in forza della quale, anche nella fase patologica dell’inadempimento, il creditore, ancorché vittima dell’illecito, è tenuto ad una condotta positiva (cd. controazione) tesa ad evitare o a ridurre il danno”.

Correttamente peraltro la sentenza dà conto dell’orientamento interpretativo prevalente nel senso che “il comportamento operoso richiesto al creditore non comprenderebbe l’esperimento di un’azione giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, trattandosi di attività per definizione complessa e aleatoria, come tale non esigibile in quanto esplicativa di una mera facoltà, dall’esito non certo”. Ma il massimo consesso giurisdizionale amministrativo ritiene che “tale indirizzo laddove fissa, con affermazione perentoria ed astratta, il principio dell’inesigibilità ex bona fide di condotte processuali, meriti rivisitazione” anche alla stregua della più recente giurisprudenza della Corte di cassazione sul divieto di abuso delle posizioni soggettive, che concerne, oltre che la fase fisiologica del rapporto, anche quella patologica: “il creditore, cioè, deve cooperare col debitore non solo per agevolare l’adempimento, ma anche per non aggravare la sua posizione una volta che si è verificata la violazione dell’impegno obbligatorio. E tanto si ricava proprio dal secondo comma dell’art. 1227 c.c., il quale impone a colui che abbia subito l’inadempimento (o il fatto illecito) di porre in essere in base a buona fede anche comportamenti attivi, entro i limiti del sacrificio non apprezzabile, per evitare l’aggravamento del danno”.

Per concludere che “il divieto di tenere condotte contrarie a buona fede ha un ancoraggio costituzionale nel dettato dell’art. 2 Cost.” (principio di solidarietà), che “costituisce canone di valutazione anche delle condotte processuali ed opera anche nella fase patologica del rapporto obbligatorio” e che “si deve allora preferire al tradizionale indirizzo che esclude, per definizione, la sindacabilità delle condotte processuali ai sensi del capoverso dell’art. 1227 c.c., un più duttile criterio interpretativo che, in coerenza con le clausole generali in materia di correttezza, buona fede e solidarietà di cui la norma in esame è espressione, consenta la valutazione della condotta complessiva, anche processuale, del creditore, con riguardo alle specificità del caso concreto”.

Applicando detto criterio interpretativo al rapporto azione risarcitoria dei danni da lesione di interessi legittimi – azione di annullamento dell’atto o di accertamento dell’illegittimità del silenzio, l’Adunanza plenaria ne ricava che “si deve allora reputare la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile”.

Ad evitare il rischio di un’apparente sostanziale riproduzione della pregiudiziale di annullamento, la sentenza chiarisce che “A diversa conclusione si deve invece pervenire laddove la decisione di non fare leva sullo strumento impugnatorio sia frutto di un’opzione discrezionale ragionevole e non sindacabile in quanto l’interesse all’annullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno e, in generale, non sia adeguatamente suscettibile di soddisfazione. Si consideri, a titolo esemplificativo, l’ipotesi in cui il provvedimento sia stato immediatamente eseguito producendo una modificazione di fatto irreversibile; o quella in cui i tempi tecnici del processo non consentano, ragionevolmente, di praticare, in modo efficiente, il rimedio della tutela ripristinatoria; o, ancora, le situazioni in cui, per effetto di specifica previsione di legge (cfr. l’art. 246, comma 4, del codice dei contratti pubblici, da ultimo confluito nell’art. 125, comma 3, del codice del processo amministrativo), il mezzo dell’annullamento non possa soddisfare, in termini reali, l’aspirazione al conseguimento del bene della vita desiderato. Dette evenienze, ostative al soddisfacimento in natura della posizione azionata, possono maturare nel corso del giudizio in guisa da produrre la concentrazione in itinere della domanda sul solo profilo del risarcimento sulla base della regola giurisprudenziale prima ricordata, oggi canonizzata dall’art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo”.

Nella parte conclusiva, il supremo consesso giurisdizionale amministrativo affronta anche il delicato tema dei profili probatori della buona fede, ponendo in luce la necessità di adattare l’applicazione della regola iuris sottesa all’art. 1227, comma 2, del codice civile alle peculiarità del processo amministrativo imperniato sul metodo acquisitivo che permea l’operatività del principio dispositivo (ribadito dalla sentenza Cons. Stato, Sez. IV, 11 febbraio 2011 n. 924 e tradotto dall’art. 63, comma 2, c.p.a.), tenendo peraltro conto “della specificità del tema probatorio in esame, il quale impinge in buona misura su quaestiones iuris – quelle relative all’individuazione degli strumenti giuridici di tutela praticabili, al plausibile esito del ricorso per annullamento ed agli sbocchi degli ulteriori mezzi di tutela anche stragiudiziali – che soggiacciono al principio iura novit curia”.

Viene dunque in definitiva affermato, con un principio guida che dovrà orientare la successiva giurisprudenza, che “si deve allora ritenere che, sulla base di principi già desumibili dal quadro normativo precedente ed oggi recepiti dall’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, il Giudice amministrativo sia chiamato a valutare, senza necessità di eccezione di parte ed acquisendo anche d’ufficio gli elementi di prova all’uopo necessari, se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione degli altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un giudizio di causalità ipotetica basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento globale del ricorrente, evitando in tutto o in parte mitigare o ridurre il danno”.

La lettura della sentenza, confermando la piena e consapevole adesione del Consiglio di Stato, nella sua massima espressione, al quadro normativo delineato al c.p.a. in sostanziale coerenza alle tesi espresse dalla Corte di Cassazione, offre – finalmente – un elemento di “sincerità” sulle regole del sistema: la “pace tra le magistrature superiori è fatta”, si potrebbe più semplicisticamente osservare, con l’auspicata cessazione di un ingiusto quadro di incertezza sull’effettiva garanzia dell’azione risarcitoria nei confronti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo (art. 7 c.p.a.).

Come spesso accade, per una singolare coincidenza, contestualmente alla pubblicazione della surrichiamata sentenza dell’Adunanza plenaria, il rapporto tra le due giurisdizioni subisce tuttavia una nuova importante “scossa” da parte della Corte regolatrice.

Pur partendo dalle surriferite premesse storiche sull’evoluzione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo (e dunque ricordando che, con l’art. 35 d.lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7 l. n. 205 del 2000, peraltro incompletamente richiamato nella sola parte relativa alla giurisdizione esclusiva, il legislatore ha inteso rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice amministrativo non solo la fase del controllo di legittimità dell’azione amministrativa, ma anche, ove configurabile, quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, evitando per esso la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario) con tre “parallele” decisioni depositate il 23 marzo 2011 (con i nn. 6594, 6595 e 6596), le Sezioni Unite della Corte di Cassazione affrontano il delicato tema della risarcibilità delle posizioni soggettive conferite/riconosciute dalla pubblica amministrazione attraverso un provvedimento “favorevole” (ma la regola vale evidentemente anche per il silenzio nelle attività di controllo, così ulteriormente complicando il quadro degli effetti della s.c.i.a.[9]) successivamente annullato.

La Suprema Corte si pronuncia in particolare sulla situazione del proprietario di un suolo attestato “edificabile” e oggetto di concessione edilizia (sentt. 6594 e 6595) e dell’aggiudicatario di un appalto (sent. 6596), che, dopo aver ottenuto un provvedimento amministrativo favorevole e aver fatto “affidamento (incolpevole)” sulla sua “(apparente) legittimità”, venga successivamente privato del diritto acquisito a seguito di annullamento – anche d’ufficio – del suddetto provvedimento .

Secondo le Sezioni Unite, “in questo caso, intervenuto l’annullamento d’ufficio o giurisdizionale per la riscontrata illegittimità” del provvedimento favorevole i titolari del diritto ad edificare o a eseguire l’appalto, venendone “giustamente privati (..) non possono invocare, adducendo la perdita di tale facoltà, il risarcimento del danno”. In particolare, “sulla base di questa situazione non possono invocare né la tutela demolitoria di qualche atto (a meno che non si ritenga di impugnare il provvedimento di ufficio, che, una volta riconosciuto legittimo, non consente più di invocare lo jus aedificandi (e il discorso vale anche per quello ad eseguire l’appalto) quale fondamento di una ulteriore tutela), né quella risarcitoria alla possibilità di quel tipo di tutela strettamente legata”.

Proprio perché la tutela risarcitoria non integra una autonoma ipotesi di giurisdizione esclusiva, ma una forma di tutela dell’interesse ingiustamente leso dall’esercizio del potere amministrativo, la legittima privazione del diritto conseguente ad un provvedimento illegittimamente favorevole (o esercitabile sulla base di quest’ultimo), non consentendo la tutela demolitoria, non consentirebbe neppure di azionare dinanzi al giudice amministrativo la tutela risarcitoria ad essa consequenziale.

Una volta annullato, il provvedimento continuerebbe a rilevare per il soggetto che ne aveva tratto vantaggio “esclusivamente quale mero comportamento degli organi che hanno provveduto al suo rilascio, integrando così, ex art. 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione del neminem laedere, imputabile alla pubblica amministrazione in virtù del principio di immedesimazione organica, per avere tale atto, con la sua apparente legittimità, ingenerato nel suo destinatario l’incolpevole convincimento (avendo questo il diritto di fare affidamento sulla legittimità dell’atto amministrativo e, quindi, sulla correttezza dell’azione amministrativa) di poter legittimamente procedere alla edificazione del fondo” (o all’esecuzione dell’appalto).

L’unica tutela invocabile sarebbe così quella risarcitoria fondata sull’affidamento, relativa a un danno “che oggettivamente prescinde da valutazioni sull’esercizio del potere pubblico, fondandosi su doveri di comportamento il cui contenuto certamente non dipende dalla natura privatistica o pubblicistica del soggetto che ne è responsabile, atteso che anche la pubblica amministrazione, come qualsiasi privato, è tenuta a rispettare nell’esercizio dell’attività amministrativa principi generali di comportamento quali la perizia, la prudenza, la diligenza, la correttezza”.

Tale tutela, quindi, non sarebbe riconducibile alla sfera di giurisdizione del giudice amministrativo, che, a norma degli artt. 103 e 113 Cost., sarebbe “ordinata ad apprestare tutela – cautelare, cognitoria ed esecutiva – contro l’agire della pubblica amministrazione, manifestazione di poteri pubblici, quale si è concretato nei confronti della parte, che in conseguenza del modo in cui il potere è stato esercitato ha visto illegittimamente impedita la realizzazione del proprio interesse sostanziale o la sua fruizione”, senza potersi estendere alle ipotesi (come quelle considerate nelle pronunce in commento) in cui la parte ricorrente non lamenta un esercizio illegittimo del potere, consumato in suo confronto con sacrificio del corrispondente interesse sostanziale, ma “la colpa che connota un comportamento consistito per contro nella emissione di atti favorevoli, poi ritirati per pronunzia giudiziale o in autotutela, atti che hanno creato affidamento nella loro legittimità ed orientato una corrispondente successiva condotta pratica, poi dovuta arrestare”.

La possibilità di quest’unica, e dunque autonoma, tutela, porterebbe ad escludere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma anche quella generale di legittimità, stante la consistenza di diritto soggettivo della situazione (affidamento) fatta valere, con conseguente riserva della relativa cognizione al giudice ordinario.

La soluzione, indubbiamente suggestiva, prospettata dalla Suprema Corte, se ha sicuramente il pregio di aprire la porte alla tutela del c.d. “legittimo affidamento” riposto dagli amministrati nell’operato (attivo od omissivo) dei pubblici poteri (offrendo nuovi elementi a sostegno della già rappresentata esigenza di una loro massima “sincerità” nell’esercizio dei compiti di amministrazione attiva e di controllo), non sembra però – a prima lettura – condivisibile sul piano dell’effettività (e della correlata concentrazione) della tutela.

Il percorso compiuto in questi termini dalla giurisprudenza costituzionale (dalla sentenza 204 del 2004 alle sentenze 77 e 140 del 2007) e dalle surrichiamate pronunce della stessa Corte di cassazione in tema di translatio iudicii e di giudicato implicito sulla giurisdizione (percorso coerentemente confermato dallo stesso legislatore nella redazione delle nuove regole del processo civile ed amministrativo) osta invero ad una lettura così riduttiva del legame potere/risarcimento.

Il provvedimento favorevole giustamente annullato è comunque espressione del potere pubblico e coerentemente la lesione che esso arreca deve essere ricondotta, almeno nelle materie di giurisdizione esclusiva, alla cognizione del giudice amministrativo: tanto più se esso ha già conosciuto in sede cognitoria della sua legittimità (su ricorso del terzo leso nel suo interesse oppositivo o del destinatario leso dal suo annullamento d’ufficio).

Resta indubbiamente il problema della natura della posizione soggettiva di affidamento[10] e della conseguente spettanza all’uno o all’altro plesso giurisdizionale della sua cognizione fuori dalle materie attribuite alla giurisdizione amministrativa esclusiva. Ricostruendo l’affidamento in termini di diritto soggettivo, non vi sarebbe infatti nelle ipotesi considerate una lesione di interessi legittimi da tutelare in via risarcitoria: da ciò l’estraneità delle relative controversie alla giurisdizione amministrativa di legittimità.

Nell’attesa di conoscere l’esito nel merito delle controversie portate all’esame della Suprema Corte e la risposta che i giudici amministrativi vorranno eventualmente dare alle predette pronunce, non si può dunque che segnalare, con i necessari limiti della primissima lettura, la massima rilevanza del tema e la probabile apertura di un nuovo epocale dibattito dottrinario e giurisprudenziale, nel cui ambito saranno prevedibilmente riaccese anche le più classiche questioni legate alla c.d. occupazione acquisitiva a valle della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 43 T.U. espropriazioni sulla c.d. acquisizione sanante[11].

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[1] Si rinvia alle osservazioni svolte in Finalmente “definitiva” certezza sul riparto di giurisdizione in tema di “comportamenti” e sulla c.d. “pregiudiziale” amministrativa? Tra i due litiganti vince la “garanzia di piena tutela” (a primissima lettura in margine a Cass., Sez. Un., 13659, 13660 e 13911 del 2006), in Riv. Giur. Edil., 2006, 880 e in La Corte di Cassazione e la Corte di Giustizia verso una più effettiva tutela del cittadino? (note a margine di Cass. SS. UU. 13 giugno 2006 nn. 13659 e 13660 e 15 giugno 2006 n. 13911 sul risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e di CGUE 13 giugno 2006 in C-173/03, sulla responsabilità civile dei magistrati), in http://www.federalismi.it, 2006. Sul tema della pregiudiziale, chi scrive aveva ripetutamente espresso posizione in Il legislatore dà nuovi spunti al dibattito sulla “pregiudiziale”? (riflessioni a margine della legge n. 2 del 2009, di conversione del d.l.n. 185 del 2008), in http://www.giustamm.it (pubblicato il 20.2.2009); Ancora un passo (indietro) nel gioco dell’oca sulla pregiudiziale di annullamento, in http://www.giustamm.it (pubblicato il 28.4.2009) e in Pregiudiziale amministrativa: la storia infinita continua, in http://www.giustamm.it (pubblicato il 15.09.2009).

[2] Cfr. in particolare la sent. n. 191 del 2006, sulla quale mi sia consentito rinviare a Riparto di giurisdizione atto secondo: la Corte costituzionale fa chiarezza sugli effetti della sentenza 204 in tema di comportamenti “acquisitivi”, in http://www.federalismi.it, 2006, n. 11.

[3] Mi sia consentito richiamare in proposito i rilevi svolti in I recenti interventi della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione sulla translatio iudicii, in http://www.federalismi.it, 2007 e in Riv. Giur. Edil., 2007, I, 487.

[4] Cfr. CGA 4 novembre 2010 n. 1368 e Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2011 n. 1271, 21marzo 2011 n. 1739 e 24 marzo 2011 n. 1796 e Sez. IV, 2 marzo 2011n. 1335.

[5] M.A. Sandulli, Dopo la “translatio iudicii”, le Sezioni Unite riscrivono l’art. 37 c.p.c. e muovono un altro passo verso l’unità della tutela (a primissima lettura in margine a Cass. SS.UU., 24883 del 2008 e sui suoi possibili riflessi sulla doppia giurisdizione sui contratti pubblici), in http://www.federalismi.it, 2008.

[6] In argomento, M.A. Sandulli, La s.c.i.a. e le nuove regole sulle tariffe incentivanti per gli impianti di energia rinnovabile: due esempi di ‘non sincerità’ legislativa. Spunti per un forum, in http://www.federalismi.it, 22 marzo 2011.

[7] Cfr. le considerazioni svolte nelle Conclusioni al Convegno su Il ruolo del giudice: le magistrature supreme svoltosi presso l’Università degli studi “Roma Tre” il 18 e 19 maggio 2007, in http://www.giustamm.it e in Quaderni del Foro amm.-TAR , 2007.

[8] L’iter di formazione del c.p.a. è assai utilmente ricostruito, con i testi a fronte, nel volume di Ro. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Milano, Giuffrè, 2011.

[9] Sui quali si rinvia alle riflessioni citate supra alla nota 6.

[10] L’argomento, sul quale merita sempre richiamare la fondamentale monografia di F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano, Giuffrè, 1970, ora in Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli “anni trenta” all’ “alternanza”, Milano, Giuffrè, 2001, e gli scritti di F. Trimarchi Banfi, L’annullamento d’ufficio e l’affidamento del cittadino, in Dir. amm. 2005, 843 e La responsabilità civile per l’esercizio della funzione amministrativa. Questioni attuali, Torino, UTET, 2009 è stato affrontato da ultimo da M. Gigante, Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento. Tra diritto comunitario e diritto interno, Milano, Giuffrè, 2008, Il principio di affidamento e la sua tutela nei confronti della pubblica amministrazione. Dell’albero e del ramo, in Dir. e soc., 2009, 403 e Il principio di tutela del legittimo affidamento in M.A. Sandulli (a cura di), Il codice dell’azione amministrativa, Milano, Giuffrè, 2010, 130 ss. e ivi ampi riferimenti bibliografici e giurisprudenziali.

[11] Sul tema, cfr. F. Patroni Griffi, Prime impressioni a margine della sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010, in tema di espropriazione indiretta, in www. federalismi.it, ottobre 2010 e G. Mari, L’espropriazione indiretta: la sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010 sull’acquisizione sanante e le prospettive future, in Riv.Giur. Edil. fasc. 5/2010.

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