fac simile ricorso utile trasferimento -handicap-

SCHEMA DI RICORSO AL CAPO DELLO STATO

Prot. n° posta in arrivo sede in Roma,

RICORSO IN MERITO ALLA LEGGGE 104/92 -PORTATORI DI HANDICAP

vedasi trasferimenti ex art.33 comma 5 della Legge 104/92.

Il predetto ricorso contiene diversi omissis, in quanto in relazione alla legge sulla privacy, A differenza di questi ricorsi singoli, l’impugnazione posta a firma dello scrivente, potrà essere pubblicizzata e quindi consentire di rendere ancora più visibile quanto da noi profuso e posto non solo nell’interesse dei singoli ma di tutti i colleghi della PA È opportuno quindi estendere la conoscenza di questo fac simile di ricorso

Prot. posta in arrivo N. _________________

AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
SEDE IN ROMA

Ricorso Straordinario al Capo dello Stato

AI SENSI DELL’ARTICOLO 8 DPR 1199/71

presentato dal Sig nato a prov. di e residente in via n cap

(DATI ANAGRAFICI E L’ENTE DOVE DIPENDE o ricorre )

Contro

l’ente a cui si ricorre

Avverso

Il decreto o l’ atto emesso dall’amministrazione e datato n. …………. indirizzato ……….. e al decreto si allega la documentazione prodotta, malgrado la stessa risulti incompleta, non è possibile allegarne copia ,o allegare copie dei documenti ricevuti dall’ente cui si ricorre .

chiedendo nelle conclusioni , ad esito dell’istanza prodotta dai ricorrente

FATTO

ESPORRE BREVI FATTI A TUTELA INTERSSI LEGITTIMI

il sottoscritto …………………. e ………………….. …………….. e di ……………..

In date diverse occasioni presentava alla propria amministrazione di appartenenza domanda di trasferimento ex art. 33 comma 5 della legge n. 104 del 1992.

La domanda riguardava il riconoscimento del diritto degli stessi a vedersi trasferiti ex art. 33 comma 5 L. 104/92 per poter garantire un’assistenza ad un proprio parente portatore di handicap. I ricorrenti presentavano, così come indicato nelle circolari esplicative proprie dell’amministrazione penitenziaria in materia di 104/92, l’idonea e richiesta documentazione.

Successivamente e inopinatamente in data con decreti fac-simile l’amministrazione con il decreto che s’impugna pur riconoscendo la completezza della documentazione presentata in considerazione del fatto che non risultano posti vacanti nell’organico del ruolo di appartenenza presso la sede/i richiesta/e archiviava la relativa pratica.

L’atto impugnato è illegittimo e va pertanto annullato alla stregua dei seguenti

MOTIVI

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE 104 DEL 1992 –VIOLAZIONE DI LEGGE PER CARENZA DI MOTIVAZIONE – ECCESSO DI POTERE PER DISPARITA’ DI TRATTAMENTO – ECCESSO DI POTERE PER ERRATA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI – ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’ E CONTRADDITTORIETA’ DEGLI ATTI.

Il ricorso amministrativo non può essere proposto se non da chi, ritenendosi danneggiato dall’atto della P.A. abbia interesse all’annullamento di esso.

Tale presupposto viene richiesto espressamente dal D.P.R. n.1199/71 art. 1 e 8, ove specificando la parte di chi vi abbia interesse distingue tra interesse protetto, costituito da un diritto soggettivo o un interesse legittimo che può avere contenuto economico, economico e morale o meramente morale, e un interesse al ricorso.

In ordine alla decisione di intervento del delegato Sindacale di appartenenza in persona di rappresentante sindacale si specifica che egli ricopre l’incarico di Coordinatore Responsabile per la sigla sindacale. Questi interviene all’interno di tale procedimento di tutela amministrativa a sostegno delle ragioni dei Sig. ……………………. e ……………………. portate innanzi al Capo dello Stato con separati ed individuali ricorsi, nell’ambito della tutela all’interesse a ricorrere avverso provvedimenti lesivi di interessi collettivi che egli in qualità di rappresentante sindacale di una categoria specifica di lavoratori quelli dell’amministrazione __________________ rappresenta e, quindi “impersonifica” quale ente esponenziale della categoria.

“ L’interesse collettivo come le omogenee pretese dei componenti una classe di persone, nell’ambito di una collettività più ampia o della stessa collettività generale, a che un determinato bene, avente rilevanza sociale, non sia esposto a pregiudizio ”. Per altra dottrina gli interessi collettivi sono quelli pertinenti ad una pluralità di soggetti, i quali costituiscono una categoria o un gruppo omogeneo, congiunto ed organizzato al fine di realizzare fini, per così dire “corporativi”, della categoria o del gruppo di cui trattasi.

È quindi interesse della intervenire a sostegno e tutela degli interessi del lavoratore in quanto l’archiviazione delle procedure di trasferimento ex art.33 L.104/92 pone e limita notevolmente le loro singole aspettative, nonché le nostre come portatori degli interessi collettivi della categoria di lavoratori della P.A.

In ordine alla tutela di questi interessi collettivi, la più recente elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale è pervenuta al riconoscimento della tutelabilità giurisdizionale degli interessi diffusi e collettivi.

La condivisa tesi dottrinaria, pone come possibile che gli interessi collettivi ben possono essere ricompresi , come specie, nel più ampio genere degli interessi legittimi se di questi ultimi si ha un concetto più esteso di quello tradizionale, non limitandolo alla tutela delle situazioni soggettive di appartenenza esclusive.

Il Consiglio di Stato (sez. VI n.176 del 13.5.85) ha definito l’interesse collettivo come l’interesse al corretto esercizio del potere amministrativo da parte di un’organizzazione di tipo associativo. Tale interesse risulta differenziato sia rispetto a quello facente capo alla generalità dei cittadini, sia rispetto a quello proprio dei singoli appartenenti alla categoria.

Oltremodo in ordine alla giusta proposizione in sede amministrativa del Ricorso al Presidente della Repubblica va precisato che il Ricorso Straordinario al Capo dello Stato è un rimedio di carattere generale consistente nell’impugnativa di un atto amministrativo definitivo.

L’atto amministrativo deve considerarsi definitivo quando non vi è possibilità di esperire rimedi amministrativi ordinari contro di esso.

L’atto amministrativo può essere definitivo per natura se l’organo che ha emanato l’atto non ha superiori gerarchici, o per legge.

Esistono tuttavia casi di definitività implicita che secondo dottrina e giurisprudenza, sarebbero da riscontrarsi tutte le volte in cui il potere in base al quale il provvedimento è stato emanato sia stato conferito all’autorità inferiore in via esclusiva.

Nella specie i provvedimenti a cui si ricorre sono firmati dal Direttore Generale Gaspare Sparacia Capo della .

Secondo il decreto legislativo n. 165 del 2001 “norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” pubblicato sulla G.U. n. 106 del 9.5.01 stabilisce all’art. 16 comma 4° che “gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice dell’amministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali generali di cui al presente articolo non sono suscettibili di ricorso gerarchico”.

Pertanto icto oculi i decreti di archiviazione ivi impugnati emessi dal Direttore Generale Dott. Gaspare Sparacia non sono ex lege suscettibili di ricorso gerarchico.

Ecco pertanto giustificato il ricorso al Capo dello Stato quale ricorso a tutela amministrativa quale portatore di interessi collettivi contro i provvedimenti di archiviazione emanati dall’AMMINISTRAZIONE nei confronti del dipendente .

La legge n. 104 del 1992 ha previsto una speciale tutela per i soggetti portatori di handicaps, così statuendo, all’art. 1, fra l’altro che la Repubblica : a)garantisce il pieno rispetto della dignità umana e i diritti di libertà e di autonomia della persona handicappata e ne promuove la piena integrazione nella famiglia, nella scuola, nel lavoro e nella società; b) previene e rimuove le condizioni invalidanti che impediscono lo sviluppo della persona umana, il raggiungimento della massima autonomia possibile e la partecipazione della persona handicappata alla vita della collettività nonché la realizzazione dei diritti civili, politici e patrimoniali. Il successivo art. 5 precisa poi, che la “rimozione delle cause invalidanti, la promozione dell’autonomia e la realizzazione dell’integrazione sociale sono perseguite attraverso i seguenti obiettivi……….. e assicurare nella scelta e nell’attuazione degli interventi socio-sanitari la collaborazione della famiglia.”

L’art. 33 della medesima legge prevede al comma 5 che “il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o affine entro il terzo grado handicappato, ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”

La finalità perseguita dal legislatore di favorire l’integrazione nella famiglia di provenienza della persona handicappata “è pertanto perseguita attraverso un’agevolazione per il familiare lavoratore, che gli consenta o gli renda più agevole, mediante l’assegnazione ad una sede di lavoro il più vicino all’abitazione, di accudire e assistere nel miglior modo il parente o l’affine portatore di handicap “ (

cfr. T.A.R. Calabria – Reggio Calabria 10.10.93 n. 908).

L’art. 3 della legge 241 del 1990 generalizzando l’obbligo della motivazione degli atti amministrativi, ha imposto l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche determinanti la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, optando per la necessità di una cosiddetta motivazione in senso ampio, comprendente non solo le ragioni di diritto, ma anche i presupposti di fatto nonché i passaggi logici che conducono dalle acquisizioni istruttorie alla decisione finale.

Ciò, al fine di tutelare i destinatari del provvedimento amministrativo ed il diritto di controllo sull’atto.

Nel nostro caso non vengono forniti ai ricorrenti i dati sulla pianta organica dei posti, per il ruolo occupato, né nella sede richiesta né tantomeno nelle sedi alternative indicate nell’ ambito dei 90 Km e le risultanze dell’indisponibilità a provvedere, in modo positivo, per lo stesso.

Nell’ipotesi ci si richiamasse ad una motivazione ob relationem degli atti dovremmo comunque riscontrare la mancata indicazione e messa a disposizione dei ricorrenti dell’atto richiamato con violazione dell’art. 3, comma 3, L. n. 241/90.

Quindi con gli impugnati provvedimenti viene leso il principio della trasparenza dell’azione amministrativa con la conseguente impossibilità di: a) consentire una valutazione completa dell’istruttoria; di accertare se la P.A. abbia valutato esaurientemente tutti gli interessi che dovevano essere tenuti presenti nell’adozione dell’atto ( controllo sulle pregresse situazioni di trasferimento accordate ai sensi della L. n. 104/92 nelle sedi richieste dall’istante); di verificare i motivi in forza dei quali ha ritenuto tale scelta più rispondente all’interesse pubblico. La motivazione del provvedimento di archiviazione, peraltro inviata con modulo fac-simile a tutti gli altri ricorrenti che oggi si vedono costretti ad impugnare il provvedimento dell’archiviazione della Amministrazione di appartenenza _____________ risulta dunque insufficiente, generica e carente, oltre che erronea.

Un altro elemento di illegittimità dell’atto può essere desunto dall’eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà tra atti dell’amministrazione esplicativa del principio costituzionale di eguaglianza e di ragionevolezza.

Nella circolare ministeriale del 27.6.03 prot. n. 2170/6/27-6 avente ad oggetto applicazione dell’art.33 comma 5 della L. 104/92, l’Amministrazione ha fornito, a seguito dell’evoluzione giurisprudenziale in materia, precisazioni sul piano interpretativo e applicativo della norma.

Va detto che nella stessa circolare, nel suo primo periodo si indica che le Organizzazioni Sindacali sono state ascoltate sul tema attraverso incontri e note intercorse tra le stesse OO.SS. e l’Amministrazione La circolare si riferisce in particolare alla riunione svoltasi in data 10.3.2003 ove l’Amministrazione ammette di aver effettuato uno studio comparativo ai fini dell’emanazione della nuova circolare sulla L.104/92, indicando diversi punti fondamentali per rendere applicabile la stessa legge in armonia con le nuove posizioni dottrinarie e giurisprudenziali.

L’Amm.ne specifica la Sua necessità di “istituire una graduatoria, vigente nel tempo, relativa alle istanze non accolte per carenza di posti liberi e della priorità in base al grado di parentela; aspetti che precedono lo strumento della contrattazione collettiva, per le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato nel parere n.589 del 27.6.01”.

Nella stessa riunione il Sig. _______________criticava la scelta dell’amministrazione di accorpare gli ipotetici beneficiari di trasferimenti ex art.33 comma 5 L.104/92 con la più generale mobilità a domanda del personale.

L’Amm. Penit. nella stessa sede specificava la priorità e precedenza per i trasferimenti ex art.33 L.104/92 rispetto ai trasferimenti legati alla mobilità a domanda.

A conclusione dell’incontro il Capo del Dipartimento asseriva che l’incontro era volto a costruire e, proprio in relazione ai rapporti trasparenti con le OO.SS., si è sentita l’esigenza di conoscere i punti di vista per operare nell’interesse del personale.

Lo stesso Capo del Dipartimento tracciava quindi il percorso che sarà seguito dall’Amm. Penit. , le pratiche non complete saranno rigettate, saranno evase subito tutte le pratiche che non hanno problemi, le pratiche restanti ove non risultano vacanze nelle sedi richieste saranno messe da parte cercando di soddisfarle man mano che si libereranno i posti.

Và quindi subito detto che l’Amministrazione nelle sue note non ha mai indicato l’istituto giuridico (se mai esistesse in dottrina e giurisprudenza) dell’archiviazione in relazione a quelle domande complete che “dovevano essere messe da parte e d essere soddisfatte successivamente”.

Anzi nei decreti di archiviazione notificate al ………………. e ……………. l’Amministrazione dichiara espressamente che “malgrado la stessa risulti completa” non è possibile aderire alla richiesta di trasferimento.

È quindi chiaro che il predetto provvedimento di archiviazione, risulta annullabile in quanto posto in violazione dei principi costituzionali nonché a quanto asserito dalla stessa , in modo contraddittorio, negli incontri concertati con le OO.SS.

La materia del contendere verte sull’elemento della mancanza di posti vacanti nell’organico del ruolo di appartenenza presso la sede/i richiesta/e e conseguentemente sull’inciso “ove possibile” dove si riscontra l’esigenza di contemperare i diritti costituzionalmente garantiti del soggetto portatore di handicap con l’interesse pubblico e le esigenze organizzative dell’Amministrazione anch’esse tutelate costituzionalmente.

Come sottolineato da costante giurisprudenza “…il diritto all’effettiva tutela dell’handicappato non può essere fatto valere, alla stregua del generale principio del bilanciamento degli interessi, quando il relativo esercizio venga a ledere in misura consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore dio lavoro, in quanto ciò può tradursi – soprattutto per il lavoro pubblico – in un danno per la collettività (Corte Cass. N. 829/01).

Quindi in questo caso, quando il trasferimento nella sede richiesta non sia possibile, perché non vi sia il posto vacante, il diritto all’effettiva tutela dell’handicappato deve cedere il passo rispetto all’interesse pubblico, perseguito dall’Amministrazione, di evitare un danno per la collettività.

Questa interpretazione, del tutto legittima, presuppone però, a nostro avviso, proprio perchè nel bilanciamento degli interessi in gioco viene sacrificato il diritto costituzionale protetto dell’handicappato alla effettiva della sua tutela e, in più, si introduce una deroga ad una disciplina già di per sé derogatoria rispetto all’ordinaria regolamentazione delle assegnazioni di sedi di servizio ai dipendenti, che la suddetta discrezionalità venga esercitata nel miglior modo possibile.

Discrezionalità amministrativa e dei suoi limiti accolta dalla dottrina e giurisprudenza che non solo ne riconosce i caratteri nella facoltà di scelta fra comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato, ma evidenza anche il criterio che deve orientare la P.A. nella scelta. Suddetto criterio si concretizza nella “ponderazione comparativa di più interessi secondari ad un interesse primario”.

Questa è ratio essendi che ha condotto l’Amministrazione a dedurre le proprie ragioni al fine di giustificare l’archiviazione delle predette norme.

Purtroppo il ragionamento così articolato ha avuto il suo sviluppo e conseguentemente la sua applicazione solamente, in ordine temporale, da poco tempo. Prima di questo periodo nulla è stato mai applicato nè quindi questo esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione ha avuto la sua applicazione.

Conseguentemente i trasferimenti predenti al periodo luglio 2003 sono stati concessi al di là del limite discrezionale costituito dalla vacanza o meno del posto di servizio nella sede richiesta.

Diversi possono essere gli esempi di queste e conclamate situazione di esubero di personale trasferito ex art. 33 L. 104/92 ante 2003 presso i diversi istituti penitenziari collocati sul territorio nazionale.

Evidente risulta pertanto la disparità di trattamento tra questi beneficiari e il ricorrente odierno che si vede rigettare, attraverso l’archiviazione della propria pratica, il proprio legittimo diritto al trasferimento.

L’atto amministrativo è indefettibilmente destinato alla realizzazione di interessi pubblici. Tale funzione deve sussistere non solo al momento della sua emanazione, ma anche durante la sua vigenza. Ciò spiega la c.d. autotutela della P.A. consistente nel potere di tutelare da sé, unilateralmente, la propria sfera d’azione. Una delle manifestazioni in cui si concreta il potere di autotutela è la c.d. autoimpugnativa consistente nella facoltà, riconosciutale, di procedere ex se, cioè unilateralmente e d’ufficio, alla caducazione dei propri atti, ab origine illegittimi e/o inopportuni, o divenuti inopportuni.

Gli atti di ritiro sono provvedimenti amministrativi a contenuto negativo, emanati in base ad un riesame dell’atto, compiuto nell’esercizio del medesimo potere amministrativo esercitato con l’emanazione dell’atto, al fine di eliminare l’atto viziato.

Tra gli atti generalmente classificati in annullamento d’ufficio, revoca, abrogazione, pronuncia di decadenza, e il mero ritiro.

Ovviamente l’istituto dell’archiviazione non risulta nemmeno per via analogica applicabile al potere di ritiro riconosciuto nella specie in capo all’Amministrazione . Ne tanto meno risulta previsto ne tanto meno applicabile circolare n. 3585/6035 del 18.6.03 ove viene sono fornite ulteriori precisazioni sul piano interpretativo della norma e su quello applicativo, in modo da conformare l’azione amministrativa ai principi di legge e da renderla comprensibile e quindi trasparente.

Quindi nessun elemento porta all’istituto dell’archiviazione.

Il provvedimento impugnato è viziato, inoltre, dall’omessa osservanza dell’art. 7 della l. 241/90: non consta infatti dal suo tenore letterale che esso sia stato emesso in conseguenza di un apposito procedimento e, anche a voler considerare solamente gli effetti giuridici pregiudizievoli da esso sortiti in danno del ricorrente, alcuna comunicazione è stata comunque data al medesimo dell’avvio di procedimento alcuno.

Cosicché al ricorrente è stato oggettivamente precluso, dunque illegittimamente, di far valere le proprie fondate ragioni in sedi istituzionali diverse da quella giurisdizionale odierna, vieppiù con la conseguenza illegittima compressione del suo diritto di difesa.

Il responsabile del procedimento non è solamente il soggetto che pone in essere atti istruttori, ma è colui cui fa capo l’istruttoria globalmente intesa in una prospettiva di ampia collaborazione con i privati. Il responsabile del procedimento in sostanza può e deve cooperare con il privato ponendolo in condizioni di rimuovere difetti, irregolarità, incompletezze, impedimenti presenti nell’istanza che, se non eliminati o corretti, ne renderebbero l’iniziativa inefficace in quanto priva dei requisiti di legittimazione o delle condizioni di ammissibilità. (T.A.R. trentino Alto Adige 7.3.95 n. 79).

Inoltre le regole sul responsabile del procedimento, sulla partecipazione e sul diritto di accesso previste dalle leggi 241 e 142 del 1990 assicurano a tutti i soggetti interessati, siano essi pubblici o privati, la possibilità di controllare l’adeguatezza dell’azione amministrativa (Cons. di Stato sez. II 1.7.92 n. 32).

Tutto ciò premesso il Sig. Marco Mammucari

Chiede

Alla S.V. Ill.ma Capo della Stato la dichiarazione di illegittimità degli atti amministrativi per i motivi sopra dedotti e conseguentemente l’archiviazione del provvedimento di archiviazione emanato dall’Amministrazione _________________ nei confronti del lavoratore

ISTANZA CAUTELARE DI SOSPENSIVA

Il fumus boni juris emerger con chiarezza dai motivi sopra esposti.

Il danno grave ed irreparabile deriva al ricorrente ed alla stesso portatore di handicap dall’esecuzione del provvedimento impugnato con il quale ingiustamente viene negata l’applicazione della L. 104 del 1992, cui consegue l’impossibilità per il ricorrente di prestare l’assistenza necessaria all’handicappato/a che necessita di continua assistenza.

Si impone expressis verbis, ex art. 3 comma 4 della legge 12.7.00 n. 205, la sospensione dell’atto impugnato.

Data ……………..

Firma

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