fac simile ricorso alla Presidenza Regioni Autonome

Il ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana: problematiche attuali. [2]

Sommario: 1 – Il ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana (lo Statuto siciliano); 1.2 – La disciplina vigente del ricorso straordinario al Presidente della Regione; 1.3 – Le peculiarità dell’istituto siciliano; 1.4 – Il parere del Consiglio di giustizia amministrativa; 2 – Natura del parere nel procedimento decisorio del ricorso straordinario nella prospettiva dell’assimilazione ad una attività “giustiziale”; 2.1 – La sollevabilità della questione di costituzionalità in sede di parere sul ricorso straordinario; 2.2 – La proponibilità di questioni pregiudiziali dinanzi alla Corte di giustizia europea; 2.3 – La decisione del ricorso straordinario e le modalità di ottemperanza; 3 – Le altre questioni aperte ed i punti di criticità.

1 – Il ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana (lo Statuto siciliano) [3].

Lo Statuto della Regione Siciliana (approvato con R.D.L. 15 maggio 1946, n. 455; e convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2) all’art. 23 ha previsto che gli organi giurisdizionali centrali avrebbero avuto in Sicilia le rispettive sezioni per gli affari concernenti la Regione ed, in particolare le Sezioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti avrebbero svolto altresì le funzioni, rispettivamente, consultive e di controllo amministrativo e contabile [4].
In particolare il quarto comma ha previsto che “i ricorsi amministrativi, avanzati in linea straordinaria contro atti amministrativi regionali, saranno decisi dal Presidente regionale, sentite le Sezioni regionali del Consiglio di Stato” [5].

Detta norma è stata originata dall’esigenza di conseguire almeno tre obiettivi :
– – disporre in sede locale di Organi giurisdizionali dotati di una specifica competenza nelle materie spettanti alla legislazione esclusiva delle Regione Siciliana;
– – rendere maggiormente fruibile il sistema giurisdizionale tradizionalmente concentrato in sede centrale;
– – completare un quadro di organizzazione amministrativa che prendeva a modello il sistema statale.

A quest’ultimo proposito va rilevato come l’assetto costituzionale del Governo regionale riproduce sostanzialmente quello dello Stato.
Infatti, il D.P.R. 29 gennaio 1982, n. 125 contenente le “Norme di attuazione dello statuto speciale della Regione Siciliana per l’attribuzione al Presidente della Regione, nell’esercizio delle funzioni esecutive ed amministrative di competenza regionale, della adozione dei provvedimenti demandati al Capo dello Stato” dispone, con un evidente parallelismo con l’assetto delle competenze nello Stato, che nell’esercizio delle funzioni esecutive ed amministrative spettanti alla Regione ai sensi dello statuto e delle norme di attuazione previste dall’art. 43 dello statuto medesimo, le competenze sono così ripartite:
– – il Presidente della Regione adotta, nel territorio regionale, i provvedimenti demandati al Capo dello Stato [6];
– – qualora detti provvedimenti debbano essere adottati previa deliberazione del Consiglio dei Ministri o su proposta dei Ministri competenti, il Presidente della Regione provvede previa deliberazione della Giunta regionale o su proposta degli Assessori regionali competenti per materia (art. 1);
– – laddove l’emanazione dei provvedimenti di cui all’art. 1 debba essere preceduta da pareri di organi consultivi, l’amministrazione regionale si avvale dei propri organi consultivi ovvero, in mancanza di questi, dei competenti organi dello Stato, sino a quando la Regione non avrà diversamente provveduto;
– – se nell’esercizio delle funzioni attribuitele l’amministrazione regionale è tenuta a richiedere pareri di organi consultivi dello Stato, questi sono direttamente richiesti dal Presidente della Regione [7].

In tale contesto normativo si colloca l’estensione al Presidente della Regione del potere decisorio dei ricorsi straordinari che assume un elevato valore simbolico di riconoscimento al Presidente della Regione di funzioni (o meglio prerogative) riconosciute anche nell’ordinamento precostituzionale al Re ed al Capo dello Stato.
Giova a tal proposito ricordare che detto rimedio amministrativo (tale lo qualifica espressamente lo Statuto, corpo di norme di rango costituzionale) non è previsto nella Costituzione della Repubblica, anche se con la stessa è, come ribadito anche recentemente dalla Corte costituzionale, pienamente compatibile, alla luce di una di una serie di interventi del legislatore che lo hanno ricondotto nell’alveo della costituzionalità, soprattutto nel rapporto con la tutela giurisdizionale [8].

Si ritiene che la norma statutaria (di rango costituzionale) avrebbe dato, a sua volta, “copertura” costituzionale all’istituto del ricorso straordinario, pur limitandosi l’art. 23 comma 4 a prevedere la competenza del Presidente della Regione nell’ambito della proponibilità disciplinata dalla normativa statale [9].

L’attuazione della norma che prevede la costituzione in Sicilia di sezioni regionali del Consiglio di Stato è avvenuta con il Decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654 che contiene “Norme per l’esercizio nella Regione Siciliana delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato” (D. L.vo ratificato con legge 17 aprile 1956, n. 561).
Tale disposizione ha avuto una prima attuazione con il citato d. lgs. 6 maggio 1948, n. 654, che ha istituito il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana con il compito di esercitare “le funzioni consultive e giurisdizionali spettanti alle sezioni regionali del Consiglio di Stato previste dall’art. 23 dello statuto della Regione siciliana” [10].

Modificazioni ed integrazioni al suddetto d. lgs. n. 654 del 1948 sono state introdotte dal d. P.R. 5 aprile 1978, n. 204, anche a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 25 del 1976, prevedendo in particolare che i “giuristi” non togati componenti dei Consiglio di giustizia amministrativa, in sede giurisdizionale, fossero quattro ed il loro mandato avesse una durata di sei anni non rinnovabile, anche se per essi era ammessa la prorogatio della carica, e disponendo altresì che il collegio giudicante fosse composto dal presidente, da due consiglieri di Stato e da due membri “laici” [11].

1.2 – La disciplina vigente del ricorso straordinario al Presidente della Regione.

Questi due ultimi decreti di attuazione dell’art. 23 dello statuto siciliano sono stati (espressamente) abrogati ed integralmente sostituiti dal decreto legislativo 24 dicembre 2003, n. 373, il quale, in coerenza con il tenore letterale dell’art. 23, ha mutato la struttura organizzativa del Consiglio di giustizia amministrativa, stabilendone la composizione in due sezioni, con funzioni rispettivamente consultive e giurisdizionali, le quali “costituiscono sezioni staccate del Consiglio di Stato”.
In relazione con questo nuovo assetto organizzativo sono stati introdotti significativi mutamenti alla previgente disciplina, prevedendosi, tra l’altro, l’aumento del numero dei componenti “togati” e “laici” ed una loro diversa ripartizione tra le due sezioni (al fine di evitare che i componenti togati ed i laici facciano parte contemporaneamente della sezione giurisdizionale e consultiva), nonché la formale equiparazione di questi ultimi ai primi per quanto attiene allo stato giuridico, al regime disciplinare ed anche, sia pure entro certi limiti, al trattamento economico [12].

L’art. 9 del D.Lvo n. 373 del 2003, con riguardo all’intervento del C.G.A. nella decisione del ricorso straordinario, all’art. 9 ha disposto che “1. Il Consiglio di giustizia amministrativa, nella sua composizione consultiva, è organo di consulenza giuridicoamministrativa del Governo regionale.
2. La legge regionale, ferma restando l’obbligatorietà del parere sugli atti regolamentari dei Governo della Regione, determina gli altri casi in cui è richiesto il parere obbligatorio del Consiglio di giustizia amministrativa. È in facoltà del Governo regionale di chiedere il parere del Consiglio in ogni altra ipotesi.
3. Quando il parere riguarda materie che incidano notevolmente sugli interessi generali dello Stato o di altre Regioni, il Consiglio può deferirne l’esame all’Adunanza generale del Consiglio di Stato, sentita sul punto la Regione. In tale caso l’Adunanza generale esamina gli affari su preavviso del Consiglio di giustizie amministrativa e con l’intervento di almeno due magistrati di quest’ultimo.
4. Sui ricorsi straordinari di cui all’articolo 23 dello Statuto il parere è obbligatorio ed è reso dalla adunanza delle Sezioni riunite del Consiglio di giustizia amministrativa. Per la validità dell’adunanza è richiesta la presenza di almeno nove membri.
5. Qualora il Presidente della Regione non intenda decidere il ricorso in maniera conforme al parere del Consiglio di giustizia amministrativa, con motivata richiesta deve sottoporre l’affare alla deliberazione della Giunta regionale.
6. All’Adunanza generale dei Consiglio di Stato, composta ai sensi dei comma 3, è altresì devoluta la cognizione dei conflitti di competenza, in sede consultiva, tra il Consiglio di giustizia amministrativa e il Consiglio di Stato”.

1.3 – Le peculiarità dell’istituto siciliano.

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ed al Presidente della Regione:
– – dà luogo ad un procedimento amministrativo di secondo grado;
– – attivabile su ricorso dei singoli interessati;
– – di carattere spiccatamente contenzioso;
– – ed avente ad oggetto atti amministrativi definitivi.

In analogia a quanto previsto dalla normativa vigente antecedentemente alla emanazione del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 di semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi, e che prevedeva la competenza dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, il parere previsto dall’ultimo comma dell’art. 23 dello Statuto della Regione Siciliana per la decisone del ricorso straordinario al Presidente della Regione è reso dal Consiglio di giustizia amministrativa con l’intervento dei suoi componenti in sede consultiva e in sede giurisdizionale e per la validità dell’Adunanza è richiesta la presenza di almeno nove componenti (le c.d. sezioni riunite).

Tale principio normativo (di rango costituzionale per quanto riguarda l’istituto del ricorso straordinario la Presidente della Regione siciliana) non avrebbe potuto essere modificato con norma di legge ordinaria, quale il Decreto legislativo n. 373 del 2003.

Altra peculiarità del ricorso straordinario regionale è costituita dalla tipologia degli atti impugnabili che sono quelli regionali in senso soggettivo ed in senso oggettivo [13].
Sono, pertanto, ricorribili con il ricorso regionale:
– perchè soggettivamente regionali gli atti emanati dalla amministrazione regionale, dagli enti pubblici (anche economici) regionali, dagli enti soggetti a vigilanza regionale (enti locali, ASL ecc);
– – perchè oggettivamente regionali quelli adottati da Organi statali, nell’esercizio di funzioni regionali.

Diversamente, invece, si ritiene per quanto riguarda atti adottati da organi soggetti a vigilanza regionale nell’esercizio di funzioni statali.
Il C.G.A. con pareri nn. 962/06 e 84/07 del 19 giugno 2007 ha affrontato il problema dell’impugnabilità con ricorso straordinario al Presidente della Regione di un atto amministrativo definitivo di carattere “regionale”.
Si è ritenuto, infatti, che un provvedimento adottato dal Sindaco di un Comune recante l’approvazione della graduatoria comunale per l’assegnazione di contributi per interventi di prevenzione sismica o un provvedimento adottato dal Direttore dell’Ufficio speciale per l’emergenza traffico e per la sicurezza sismica del Comune di Catania, istituito dal Sindaco quanto Commissario straordinario delegato per l’attuazione, entrambi, di un’ordinanza ministeriale di protezione civile non è riconducibile ad un atto amministrativo definitivo di carattere “regionale”, impugnabile pertanto con ricorso straordinario al Presidente della Regione. Entrambi i provvedimenti, infatti, erano stati adottati dal Sindaco nell’esercizio dei poteri statali connessi all’esercizio di funzioni di “Ufficiale di governo” o, nel parere 962/06, espressione dell’esercizio di un potere da parte di un Ufficio speciale di carattere statale, seppur operante in ambito comunale (non a caso il Sindaco di Catania ha costituto tale Ufficio sulla base dei poteri di organo (statale) straordinario delegato per l’attuazione di un’ordinanza emergenziale della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

Inoltre l’utilizzo, nell’ambito dei rapporti di lavoro con datori di lavoro pubblici, dello strumento del ricorso straordinario, muove dal presupposto che l’espressione “atto amministrativo”, contenuta nell’art. 8 del D.P.R. n. 1199 del 1971, può essere considerata di carattere “neutro”, e si presta a ricomprendere anche atti soggettivamente amministrativi provenienti dalla p.a., adottati in regime privatistico, come gli atti organizzativi e gli atti concernenti la gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici “privatizzati” che siano espressione di funzioni di rilievo pubblicistico [14].

Rimane ferma la proponibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso atti di organi statali ovvero di Enti nazionali o a competenza ultraregionale [15].

Il ricorso straordinario non è necessariamente un rimedio impugnatorio, e può avere ad oggetto anche l’accertamento della sussistenza in capo al ricorrente di un diritto soggettivo, oltre che l’annullamento di un atto, ovvero può vertere, oltre che sull’impugnazione di un provvedimento, anche su un rapporto obbligatorio con una p.a., e in questi casi la sua presentazione non è soggetta al termine decadenziale [16].

Il principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario deve coniugarsi con il principio introdotto per il processo amministrativo dall’art. 1, comma primo, della legge 21 luglio 2000, n. 205, in base al quale “tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”.
La nuova regola processuale integra quindi la regola di alternatività del ricorso straordinario rispetto a quello in sede giurisdizionale.
Conseguentemente, la “vis attractiva” che il giudizio già pendente avanti al G.A. esplica verso ogni altro atto ad esso oggettivamente connesso, esclude che la contestazione avverso gli atti connessi possa aver luogo a mezzo di separato ricorso in sede straordinaria, risultando altrimenti vanificati i principi affermati dal richiamato art. 1, comma primo, della legge n. 205/2000 [17].

Inoltre deve ritenersi applicabile nel rapporto tra la competenza del Capo dello Stato e del Presidente della Regione il principio della “traslatio iudicii”, qualora venga proposto un ricorso straordinario ad Autorità incompetente (che comporterebbe, pertanto, la declaratoria di inammissibilità del gravame).
Anche al processo amministrativo è, infatti, applicabile il principio della c.d. translatio iudicii affermato – sia pure sulla base di percorsi argomentativi in parte divergenti – tanto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che dalla Corte costituzionale, secondo il quale, allorquando un giudice declini al propria giurisdizione affermando quella di un altro giudice, il processo può proseguire innanzi al giudice fornito di giurisdizione e rimangono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice giurisdizionalmente incompetente [18].
In attesa dell’intervento legislativo auspicato dalla Corte costituzionale (con la sentenza 12 marzo 2007 n. 77), per dare attuazione al principio della translatio iudicii è necessario:
– rimettere le parti davanti al giudice (o all’organo competente in caso di ricorso straordinario) ritenuto competente affinché dia luogo al processo di merito;
– precisare, comunque, che sono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda;
– infine, onde evitare l’inconveniente di una azione sospesa sine die, e come tale sine die nella disponibilità assoluta di una delle parti, insieme alla precisazione della salvezza degli effetti, fissare un termine entro cui tale salvezza opera.
Ai fini dell’individuazione del termine da fissare in una sentenza declinatoria della giurisdizione per la prosecuzione del giudizio può essere applicato analogicamente l’art. 50 c.p.c. previsto per il difetto di competenza, anche perché, con l’affermazione del principio della translatio iudicii anche tra diverse giurisdizioni (e non solo tra diversi giudici appartenenti allo stresso plesso giurisdizionale), il difetto di giurisdizione diventa per molti aspetti analogo al difetto di competenza del giudice adito. L’art. 50 c.p.c. prevede che sia lo stesso giudice che si dichiara incompetente a fissare il termine per la riassunzione davanti al giudice ritenuto competente; in mancanza di tale indicazione, il termine per la riassunzione è di sei mesi dalla comunicazione della sentenza (o, nel caso di ricorso straordinario, del decreto decisorio).

Va, infine, ricordato il principio costantemente ribadito per cui l’attribuzione ad organi giurisdizionali speciali di determinate materie (come avviene ad es. per gli atti connessi alla materia pensionistica), preclude la possibilità di proporre ricorso straordinario avverso gli atti devoluti alla cognizione dei predetti giudici [19].

La decisione è adottata nella forma tipica degli atti governativi, e cioè con Decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro competente (che poi controfirma l’atto), previo conforme parere del Consiglio di Stato).
Soltanto nel caso in cui il Ministro intenda proporre una pronunzia difforme rispetto a quest’ultimo parere, il D.P.R. è adottato su deliberazione del Consiglio dei Ministri, che deve essere sorretta da un’adeguata motivazione circa la diversa interpretazione del diritto seguita) (art. 14).
Il D.P.R., al pari di ogni atto del Governo, è poi sottoposto al visto della Corte dei Conti, soltanto in caso di deferimento al Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 3 della 14 gennaio 1994 n. 20 [20].

Diverso in parte è il quadro di riferimento per il ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana.

Nell’applicazione dell’art. 23 u. c. dello Statuto non si è mai dubitato che, ai fini della concreta disciplina dell’istituto, debba sì aversi riguardo – in forza del rinvio dinamico in essa implicito – alla disciplina del ricorso straordinario al Capo dello Stato, ma con gli adattamenti imposti dalla necessità della sostituzione di organi regionali a quelli statali ivi previsti.
L’attuale disciplina legislativa, contenuta nel capo III (artt. 8-15) del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 (Semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi), ha conservato la natura del tutto atipica che quest’istituto ha assunto sin dall’epoca della monarchia costituzionale.
Essa, infatti, ne conferma il carattere di rimedio straordinario contro eventuali illegittimità di atti amministrativi definitivi, che i singoli interessati possono attivare con modica spesa, senza il bisogno dell’assistenza tecnico-legale e con il beneficio di termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi (articoli 8 e 9).
La sua procedura prevede che l’istruttoria sia svolta dai Ministeri competenti o, in mancanza di questi, dalla Presidenza del Consiglio (art. 11), i quali, quando si tratta di atti amministrativi emanati da enti diversi dello Stato, possono avvalersi (e di fatto ciò avviene) della più piena collaborazione di questi ultimi.

Il Presidente della Regione, a differenza del Presidente della Repubblica, assume la piena responsabilità dei propri atti, nella sua duplice qualità di suprema autorità della Regione e di capo del Governo regionale.
In relazione a tale posizione riconosciutagli dallo Statuto, la norma dell’art. 23, ultimo comma, dell0 Statuto, per cui i ricorsi straordinari avverso gli atti amministrativi regionali “sono decisi” dal Presidente della Regione – si pone quale attributiva di una specifica competenza.
Ciò esclude non solo la necessità di controriforma assessoriale dei decreti presidenziali di decisione del ricorso, ma anche qualsiasi intervento, seppur meramente propositivo, dell’Assessore del ramo nel procedimento, in specie per quanto attiene alla determinazione se conformarsi o meno al parere del Consiglio di giustizia amministrativa.
Ancorchè in passato non siano mancate sul punto divergenze interpretative, è venuto ormai consolidandosi l’orientamento secondo cui l’art. 23 dello Statuto, con il demandare la decisione al Presidente della Regione, senza ulteriori precisazioni ad aggiunte, ha inteso attribuire a tale organo (anche) un’autonoma ed esclusiva potestà di valutazione del suddetto parere; restando così, estranei al procedimento i singoli Assessori [21].
Il potere di iniziativa in ordine alla scelta di non conformarsi al parere del C.G.A è proprio dell’organo Presidente della Regione rispetto al quale l’Ufficio legislativo e legale (che svolge la istruttoria di tutti i ricorsi straordinari regionali) si pone quale organismo tecnico di supporto, a rilevanza solo interna [22].

Infine va rilevato che la Regione Siciliana, con la legge reg. n. 10 del 15 maggio 2000 ha recentemente recepito con sostanziali modifiche i principi del D. L.vo 3 febbraio 1993 n. 29 nel testo modificato dal Decreto legislativo n. 80 del 1998.

Quanto al presupposto della definitività dell’atto impugnabile in via straordinaria va ricordato che , nel ribadire il principio della separazione tra atti di indirizzo affidata agli organi di governo ed attività di gestione affidata alla dirigenza, ha attribuito agli atti adottati dalla fascia più elevata della dirigenza (art. 7 comma 3 della legge reg. n. 10 del 15 maggio 2000) la caratteristica delle definitività, avendo escluso il potere decisorio dei ricorsi gerarchici in capo agli Assessori.
Permane, infatti, soltanto “il potere di annullamento per motivi di legittimità del Presidente della Regione” come recita l’art. 2 u.c.).
Deve, però, ritenersi che con detta norma non si sia voluto far riferimento al potere decisorio del ricorso straordinario, bensì al potere di annullamento governativo.
Va ricordato che l’art. 2 L. L. 23 agosto 1988, n. 400 di “Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri “ alla lett. P) disciplina la competenza del Consiglio dei Ministri in ordine alle determinazioni concernenti l’annullamento straordinario, a tutela dell’unità dell’ordinamento, degli atti amministrativi illegittimi, previo parere del Consiglio di Stato e, nei soli casi di annullamento di atti amministrativi delle regioni e delle province autonome, anche della Commissione parlamentare per le questioni regionali [23].

Con riguardo al procedimento di decisione del ricorso straordinario al Presidente della Regione trova applicazione l’art. 3 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (“Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”), il quale ha previsto che nell’ambito del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere concessa, a richiesta del ricorrente, ove siano allegati danni gravi e irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto, la sospensione dell’atto medesimo.
Deve però ritenersi che la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato è disposta con atto motivato del Presidente della Regione (mentre la norma del predetto art. 3 prevede la competenza del Ministero competente)
Il procedimento di adozione del decreto cautelare presuppone il conforme parere del Consiglio di giustizia amministrativa.
Rimane, pertanto, dubbia l’applicazione dell’art. 9 cooma 5 del D.Lvo n. 373 del 2003 con riguardo all’intervento del C.G.A. nella decisione del ricorso straordinario per cui “Qualora il Presidente della Regione non intenda decidere il ricorso in maniera conforme al parere del Consiglio di giustizia amministrativa, con motivata richiesta deve sottoporre l’affare alla deliberazione della Giunta regionale”.

1.4 – Il parere del Consiglio di giustizia amministrativa.

L’art. 17, comma 26, della legge 15 maggio 1997 n. 127 ha previsto la generale abrogazione di ogni disposizione di legge che richieda il parere del Consiglio di Stato in via obbligatoria; dalla disposta abrogazione, l’art. 17, comma 25, della legge medesima esclude soltanto i pareri obbligatori concernenti:
– – l’emanazione di atti normativi del Governo e dei singoli ministri [24];
– – la decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica;
– – gli schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni predisposti da uno o più ministri.

Tali disposizioni hanno un riflesso nell’ambito della consulenza giuridico-amministrativa svolta dal C.G.A. nei confronti del Governo regionale, in quanto già prima dell’emanazione del Decreto legislativo n. 373 del 2003 operava il rinvio dinamico dell’art. 4, comma 2, del Decreto legislativo 6 maggio 1948 n. 654, a norma del quale “gli atti per i quali le leggi vigenti richiedono il parere del Consiglio di Stato, qualora siano emanati dall’Amministrazione regionale, sono sottoposti al parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa” e, dall’altro, all’art. 17, comma 137, della legge n. 127 del 1997, ai sensi del quale le disposizioni della legge medesima si applicano alle Regioni a statuto speciale “nei limiti e nel rispetto degli statuti e delle norme di attuazione”.

Rimane, comunque, nella facoltà dell’Amministrazione la richiesta di parere in via facoltativa, ai sensi dell’art. 17, comma 24, della legge n. 127/1997 [25].

Il D.Lvo n. 373 del 2004, in ossequio al principio di competenza legislativa esclusiva della Regione siciliana in materia di “ordinamento degli uffici e degli enti regionali”, riconosciuta dall’art. 14 lett. p. dello Statuto regionale e che ricomprende anche i procedimenti amministrativi di competenza degli stessi, attribuisce alla legge regionale, ferma restando l’obbligatorietà del parere sugli atti regolamentari dei Governo della Regione, la determinazione degli altri casi in cui è richiesto il parere obbligatorio del Consiglio di giustizia amministrativa, rimanendo in facoltà del Governo regionale di chiedere il parere del Consiglio in ogni altra ipotesi.

Sui ricorsi straordinari di cui all’articolo 23 dello Statuto il parere è obbligatorio (in quanto previsto dalla norma stessa) ed è reso dalla adunanza delle Sezioni riunite del Consiglio di giustizia amministrativa.

Il Consiglio di Stato sez. I con il parere 23 giugno 2004, n. 2763 ha ritenuto che l’attività istruttoria del ricorso straordinario, quale prevista dall’art. 11, comma primo, della legge n. 1199/1971, non riveste natura decisionale, ma è espressione di compiti di amministrazione attiva diretti a fornire ogni utile elemento – nei profili sia di fatto che di diritto – per il rilascio del prescritto parere del Consiglio di Stato, che si configura del tutto autonomo e non vincolato alle conclusioni rassegnate dall’Amministrazione in sede di relazione.
Si esclude, pertanto, che nei confronti dei funzionari addetti alla istruttoria del ricorso straordinario possano trovare applicazione le regole dettate dagli artt. 51 e segg. cod. proc. civ., a garanzia dell’imparzialità dei componenti di organi cui è demandata la risoluzione di procedimenti a carattere contenzioso.
E’ considerata inammissibile la richiesta avanzata da chi ha proposto un ricorso straordinario al Capo dello Stato di svolgere oralmente le difese nell’adunanza fissata dalla Sezione consultiva del Consiglio di Stato per l’emissione del prescritto parere, atteso che l’art. 49 del r.d. 21 aprile 1942, n. 444, detta l’opposta regola in base alla quale “gli affari sui quali è richiesto il parere (del Consiglio di Stato) non possono essere discussi con 1 ‘intervento degli interessati o dei loro rappresentanti o consulenti” e che quest’ultimo principio non risulta derogato dalla disciplina sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica dettata al capo III del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 [26].

In considerazione della peculiarità del procedimento relativo al ricorso straordinario, la giurisprudenza consultiva ha enunciato alcune regole particolari, rilevandosi, anzitutto, che prima della spedizione del parere al Ministero riferente, l’affare rimane incardinato presso il Consiglio di Stato per cui il sopravvenire di eventuali motivi aggiunti (che debbono essere trasmessi dall’Amministrazione, non avendo il ricorrente accesso diretto al Consiglio, secondo quanto disposto dall’art. 49, comma 2, del R. D. 21 aprile 1942, n. 444) comporta che l’affare stesso debba essere riesaminato dalla Sezione competente; in coerenza con quanto sopra, una volta spedito il parere del Consiglio di Stato può, invece, essere nuovamente investito dell’affare solo mediante una formale richiesta di riesame da parte dell’Amministrazione.

In base all’art. 15 della legge 21 luglio 2000, n. 205, i pareri del Consiglio di Stato sono pubblici e recano l’indicazione del presidente del Collegio e dell’estensore, risultando in tal modo tacitamente abrogate le disposizioni dell’art. 56 del R. D. 21 aprile 1942, n. 444 ( come sostituito dall’art. 1 del d.P.R. 23 giugno 1988, n. 250), relative al carattere parzialmente riservato dei pareri stessi ed al divieto di far conoscere il nome del consigliere relatore.

2 – Natura del parere nel procedimento decisorio del ricorso straordinario nella prospettiva dell’assimilazione ad una attività “giustiziale”.

Il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario ha carattere obbligatorio e parzialmente vincolante per l’Amministrazione, come può ricavarsi dagli articoli da 12 a 14 del d.P.R. n. 1199 del 1971, e resta altresì preclusa la possibilità per lo stesso Consiglio di riesaminare d’ufficio i pareri già inviati all’Amministrazione.

Sul carattere specifico del parere si è ribadito che il Consiglio di Stato non è propriamente un organo consultivo dell’Amministrazione, né tanto meno di una singola Amministrazione, ma si qualifica quale compagine ausiliaria del Governo (Costituzione della repubblica art. 100).

Il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione) collocata in una peculiare posizione di autonomia, indipendenza e terzietà, mediante la quale la funzione consultiva concorre con quella giurisdizionale nel realizzare la giustizia nell’Amministrazione [27].

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 298 del 31 dicembre 1986, ha affermato il carattere amministrativo del procedimento decisorio del ricorso straordinario, che è temperato dall’esigenza derivante dal fatto che si è pur sempre in presenza di un meccanismo di risoluzione di una controversia avente ad oggetto il riconoscimento di diritti o di interessi legittimi e, soprattutto, in considerazione di una caratteristica peculiare dell’istituto: la sua alternatività, peraltro attenuata nel tempo, rispetto al ricorso giurisdizionale.

Detti caratteri non sono tali da far tramutare il ricorso straordinario in un procedimento formalmente e/o sostanzialmente giurisdizionale e, quindi, in una dichiarazione del diritto diretta a far stato fra le parti e pronunziata da un organo istituzionalmente imparziale.
La Corte costituzionale ha sempre ritenuto che la complessiva disciplina legislativa del procedimento manca di alcune fondamentali caratteristiche delle attività giurisdizionali, quali:
– – la bilateralità del contraddittorio;
– – una qualsiasi garanzia di difesa tecnica (tanto più necessaria quanto le questioni deducibili sono spesso caratterizzate da una oggettiva complessità) [28];
– – l’imparzialità istituzionale dell’organo decidente (formalmente Presidente della Repubblica e sostanzialmente il Governo e in Sicilia il Governo regionale).

Nondimeno, in considerazione delle predette esigenze, la legislazione e la giurisprudenza, compresa quella della Corte costituzionale hanno riconosciuto parallelismi e raccordi con l’attività giurisdizionale.

I principali fra questi sono, oltre al carattere contenzioso del procedimento, la facoltà dei privati, cui la Corte costituzionale con sentenza n. 148 del 1982 ha equiparato gli Enti pubblici non statali autori dell’atto impugnato, di chiedere in limine litis la trasposizione della controversia nella sede giurisdizionale e quella di impugnare presso il giudice amministrativo la decisione del ricorso per vizi di forma o di procedimento [29], nonché l’estensione allo stesso ricorso straordinario del rimedio della revocazione e dell’azione giudiziaria di fronte al giudice ordinario.

Se la previsione di tali garanzie, come ha riconosciuto la Corte cost. (sentenza n. 78 del 1966), rende il ricorso straordinario non incompatibile con l’art. 113 Cost., non può tuttavia comportare l’effetto di integrarlo nel sistema di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi verso gli atti della Pubblica amministrazione facente capo allo stesso art. 113.
Tantomeno ciò appare sostenibile ove si voglia alludere a una pretesa costituzionalizzazione del ricorso straordinario, considerato che attualmente è nella piena libertà del legislatore ordinario stabilire una disciplina positiva sostanzialmente diversa da quella vigente oppure conservare intatta quella attuale o, finanche, decretare l’abolizione dell’istituto stesso (salvo che nella Regione siciliana in forza dell’art. 23 c. 4 dello Statuto, norma di rango costituzionale).

In realtà, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ed al Presidente della Regione, come da tempo riconoscono giurisprudenza e dottrina (prevalenti) è un procedimento amministrativo di secondo grado, attivabile su ricorso dei singoli interessati, di carattere spiccatamente contenzioso ed avente ad oggetto atti amministrativi definitivi [30].

2.1 – La sollevabilità della questione di costituzionalità in sede di parere sul ricorso straordinario.

La Corte costituzionale – con la sentenza 21 luglio 2004, n. 254 – al fine di motivare la declaratoria di inammissibilità di una questione di legittimità costituzionale sollevata con ordinanza emessa da una sezione consultiva del Consiglio di Stato nel procedimento per la decisione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato – ha ribadito che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ha natura amministrativa e non giurisdizionale [31].

Ha osservato in particolare la Corte costituzionale che la natura amministrativa del ricorso straordinario trova conferma nel fatto che l’art. 14, primo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971 stabilisce che, ove il ministro competente intenda proporre (al Presidente della Repubblica) una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l’affare alla deliberazione dei Consiglio dei ministri, provvedimento quest’ultimo, per la natura dell’organo da cui promana, all’evidenza non giurisdizionale.

Il Consiglio di Stato aveva sostenuto la natura giurisdizionale del ricorso straordinario e comunque l’ammissibilità di ordinanze che sollevino q.l.c. in sede di emissione del prescritto parere, richiamando:
– la decisione della Corte di giustizia delle Comunità europee del 16 ottobre 1997 nelle cause riunite da C-69/96 a C-79/96 la quale, nel ritenere legittima la rimessione di questione pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato investito in sede consultiva nell’ambito del procedimento derivante da ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ne avrebbe affermato il carattere giurisdizionale;
– le decisioni dello stesso Consiglio di Stato che hanno ammesso il giudizio di ottemperanza per l’esecuzione del provvedimento conclusivo reso in sede di ricorso straordinario (e di cui si dirà);
– le sentenze della Corte costituzionale (n. 226 del 1976, n. 384 del 1991, n. 168 del 1992) che hanno ritenuto ammissibili questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Corte dei conti nell’esercizio della funzione di controllo.

La Corte costituzionale per quanto riguarda il valore di precedente da attribuire alle sentenze ammissive di questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Corte dei conti in sede di controllo preventivo di legittimità, ha rilevato che esse sono state motivate anzitutto dall’esigenza di sottoporre a scrutinio di costituzionalità leggi che altrimenti ad esso sfuggirebbero (v. sentenza n. 226 del 1976, par. 3 dei Considerato in diritto, parte finale). Successivamente la stessa Corte costituzionale ha ritenuto la Corte dei conti in sede di controllo organo idoneo a sollevare questioni di legittimità costituzionale in ipotesi concernenti l’asserita violazione delle prescrizioni dell’art. 81 della Costituzione, ragione in precedenza soltanto genericamente indicata (v. sentenze n. 384 del 1991 e n. 25 del 1993).
Ciò a prescindere da ogni notazione sulle differenze tra funzione di controllo della Corte dei conti e funzione consultiva del Consiglio di Stato.

2.2 – La proponibilità di questioni pregiudiziali dinanzi alla Corte di giustizia europea.

La Corte di giustizia europea ha affrontato e risolto la questione della natura giurisdizionale del parere emesso dal Consiglio di Stato nell’ambito di un ricorso straordinario, stabilendo che il Consiglio di Stato, quando emette tale parere, costituisce una giurisdizione ai sensi dell’art. 77 del Trattato istitutivo dell’Unione.
A tale conclusione hanno concorso considerazioni che attengono all’indipendenza e preminenza dei Consiglio di Stato, all’obbligatorietà della sua giurisdizione, nonché all’esistenza del contraddittorio all’interno della procedura.
In più occasioni il Consiglio di Stato (e di recente anche il C.G.A.) hanno dato grande rilievo ad una decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea che aveva affrontato e positivamente risolto la problematica della natura giurisdizionale dei parere emesso dal Consiglio di Stato su ricorso straordinario.
Ricalcando il percorso argomentativo della Corte comunitaria (indipendenza e preminenza del Consiglio di Stato, obbligatorietà della sua giurisdizione, esistenza dei contraddittorio all’interno della procedura), sia il Consiglio di Stato che il C.G.A. hanno ritenuto di conferire a quella qualificazione data dal giudice sopranazionale forza vincolante per l’interprete poiché, per costante giurisprudenza della Corte di giustizia, le decisioni dalla stessa emesse costituiscono fonti primarie di diritto comunitario, abilitate ad introdurre norme giuridiche prevalenti sul diritto interno, di rango sostanzialmente allineato a quello dei precetti costituzionali e, in quanto tali, idonee anche ad innovare stabilmente la qualificazione di istituti del diritto interno [32].

2.3 – La decisione del ricorso straordinario e le modalità di ottemperanza.

La problematica relativa alla natura giurisdizionale o meno del ricorso straordinario è stata affrontata, di recente, dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5036 del 28 agosto 2006 ritenendo che il decreto di accoglimento di un ricorso straordinario al Capo dello Stato ha esclusivamente natura amministrativa e non giurisdizionale e, pertanto, non è suscettibile di esecuzione attraverso il rimedio del giudizio di ottemperanza.
Postula, infatti, l’art. 27 n. 4 del Testo unico del 1924 per quest’ultimo giudizio l’esistenza di un giudicato formatosi su un provvedimento di carattere giurisdizionale del giudice amministrativo o di quello ordinario. Conseguentemente il Consiglio di Stato ha ritenuto inammissibile, per difetto assoluto di giurisdizione del Giudice amministrativo, un ricorso proposto per l’ottemperanza ad un decreto del Presidente della Repubblica, di accoglimento di un ricorso straordinario, atteso che la decisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, pur avendo carattere cogente per l’amministrazione e determinando in capo ad essa l’obbligo di esecuzione, consiste in un provvedimento amministrativo, a contenuto prevalentemente eliminatorio, privo della natura e della forza di giudicato che assiste la sentenza resa nella sede giurisdizionale.

Le Sezioni Unite civili della Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 111, ultimo comma, Cost., avevano, peraltro, cassato, con sentenza n. 15978 del 18 dicembre 2001, una decisione del Consiglio di Stato che aveva pronunciato in sede di ottemperanza per l’esecuzione di provvedimento emesso a seguito di ricorso straordinario, rilevando il difetto assoluto di giurisdizione.

Corollario del predetto indirizzo giurisprudenziale e che al fine di ottenere la conformazione di un’amministrazione ad un decreto del Presidente della Repubblica, di accoglimento di un ricorso straordinario al Capo dello Stato, agli interessati non rimane altra strada, se non quella di attivare in primo grado i normali rimedi contemplati dal sistema processuale amministrativo per reagire ad un’ingiustificata inerzia amministrativa (peraltro, recentemente potenziati dalla previsione, introdotta dall’art. 3 del D.L. 14.3.2005, n. 35, della potestà del giudice amministrativo, adito ai sensi del combinato disposto degli artt. 2 della L. n. 241/1990 e 21-bis della L. n. 1034/1971, di conoscere direttamente anche della fondatezza dell’istanza non riscontrata) [33].

Con riguardo al ricorso straordinario al Presidente della Regione in senso opposto da ultimo si è pronunciato il Consiglio di giustizia amministrativa dapprima con la sentenza 19 ottobre 2005, n. 695 e, recentemente, con sentenza 28 aprile 2008 n. 379.
Il C.G.A., discostandosi dall’orientamento del Consiglio di Stato, afferma che il giudizio di ottemperanza è esperibile anche per assicurare la esecuzione del decreto di decisione di un ricorso straordinario), affermandone la natura paragiurisdizionale [34].

3 – Le altre questioni aperte ed i punti di criticità.

Le principali questioni sul ricorso straordinario, affrontate dalla giurisprudenza amministrativa attengono:
– alla corretta attuazione del contraddittorio;
– al procedimento di trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale;
– al regime di impugnazione del d.P.R. di decisione del ricorso straordinario [35].

Con riguardo al contraddittorio e all’accesso nel procedimento di ricorso straordinario le norme positive prevedono che il procedimento per ricorso straordinario è scritto e a contraddittorio imperfetto, in quanto:
– la parte non deposita il ricorso direttamente al Consiglio di Stato (tranne il caso di inerzia dell’amministrazione), ma deve attendere il deposito da parte dell’amministrazione;
– la vigente normativa non consente che la parte ricorrente, o il difensore della parte stessa, siano sentititi personalmente atteso che per le adunanze delle sezioni consultive del Consiglio di Stato valgono le disposizioni dell’art. 49, co. 1, r.d. 21 aprile 1942 n. 444, secondo cui “gli affari sui quali è chiesto parere non possono essere discussi con l’intervento”;
– non è formalmente previsto che le controdeduzioni dell’amministrazione siano portate a conoscenza del ricorrente e che questo possa presentare repliche e memorie;
– non è previsto che la data dell’adunanza sia comunicata alle parti, che non possono parteciparvi;
– l’adunanza di decisione, sia della domanda cautelare, che del merito, non è pubblica e non consente la partecipazione nemmeno delle parti e loro difensori;
– non è previsto che il parere istruttorio del Consiglio di Stato e gli adempimenti dell’amministrazione siano portati a conoscenza del ricorrente;
– non è previsto, in caso di rilievo di ufficio di cause di inammissibilità, irricevibilità, improcedibilità, sia acquisita memoria del ricorrente.

A tale contraddittorio imperfetto ha posto parziale rimedio la giurisprudenza consultiva [36].
In caso di deposito diretto presso il Consiglio di Stato, di ricorsi, istanze, memorie, documenti, le sezioni consultive dispongono la trasmissione di essi al Ministero competente, per le controdeduzioni del caso, e nel frattempo sospendono la pronuncia del parere definitivo.
A fronte, pertanto, di istanze, atti, memorie, relativi a ricorsi già pendenti, gli stessi vengono inseriti nel relativo fascicolo, e istruiti con richiesta di deduzioni all’amministrazione.
A fronte di ricorsi nuovi, depositati direttamente al Consiglio di Stato, si applica estensivamente l’art. 11, d.P.R. n. 1199/1971, e si assumono i ricorsi nel ruolo degli affari consultivi della sezione.
Quanto, poi, al problema di assicurare al ricorrente la conoscenza delle controdeduzioni dell’amministrazione, la giurisprudenza impone all’amministrazione di portare il ricorrente a conoscenza delle proprie controdeduzioni e documenti solo se c’è una istanza in tal senso proveniente dall’interessato.

Dopo l’entrata in vigore della l. n. 241/1990, si è osservato che seppure non vi è un puntuale obbligo in tal senso nel d.P.R. n. 1199/1971, tuttavia dalla l. n. 241/1990 discende il principio dell’accessibilità dei documenti amministrativi.
Pertanto, se c’è richiesta dell’interessato, e non vi sono casi di segreto previsti dall’ordinamento, l’amministrazione deve mettere a disposizione del ricorrente le proprie deduzioni e i documenti su cui si fondano.
Se l’amministrazione non ha già provveduto sull’istanza del ricorrente, la sezione consultiva ordina all’amministrazione di portare a conoscenza del ricorrente le controdeduzioni e documenti, fissando anche il termine entro cui il ricorrente può presentare repliche e documenti, ovvero articolare motivi aggiunti.
Il Consiglio di Stato ha, infatti, affermato che il ricorrente in sede straordinaria che lo richieda espressamente, ha diritto di prendere visione della relazione inviata dall’amministrazione riferente, degli atti dell’istruttoria e degli altri documenti contenuti nel fascicolo inviato dall’amministrazione al Consiglio di Stato per il parere.
Le pronunce più recenti scandiscono la tempistica del contraddittorio, assegnando un termine all’amministrazione, un ulteriore termine al ricorrente per la presentazione di memorie, documenti, motivi aggiunti, nonché un ulteriore termine all’amministrazione per le sue repliche [37].

Anche tale soluzione è imperfetta, perché sarebbe necessario portare il ricorrente a conoscenza di deduzioni e documenti dell’amministrazione in ogni caso, e non solo su sua richiesta.
Più che un vero e proprio contraddittorio, proprio del processo, si realizza invece un accesso a documenti, proprio del procedimento amministrativo; l’accesso opera solo su istanza di parte, mentre il contraddittorio opera ex lege e di ufficio.
Un altro ambito in cui il contraddittorio non è perfetto attiene al caso in cui il Consiglio di Stato emette un parere istruttorio.
Infatti la richiesta istruttoria è rivolta all’amministrazione, che ne trasmette l’esito al Consiglio di Stato, il tutto senza che il ricorente ne abbia notizia.
La più recente giurisprudenza consultiva tende a imporre all’amministrazione di portare a conoscenza del ricorrente sia il parere istruttorio del Consiglio di Stato, sia gli adempimenti espletati dall’amministrazione in esecuzione di esso [38].

Con riguardo al procedimento di trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale va ricordato che i controinteressati possono chiedere la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale.
In tal caso il ricorrente originario ha l’onere di riassumere il contenzioso davanti al giudice.
La trasposizione avviene mediante deposito, da parte dell’originario ricorrente in sede straordinaria, di atto di costituzione in giudizio.
Si tratta, nella forma e nella sostanza, di una riassunzione dell’originario ricorso, che non può contenere motivi diversi.
Tale riassunzione deve avvenire nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione che decorre da quando viene ricevuta l’istanza di trasposizione.
Si ritiene che tale termine attenga al ricorso giurisdizionale e non a quello straordinario, e che dunque, in quanto termine processuale, resti sospeso nel periodo feriale.
E’ sorta questione se il termine per la costituzione in giudizio, dopo l’opposizione del controinteressato, sia o meno soggetto a dimezzamento, nel rito processuale dell’art. 23 bis, l. Tar.

Sulla questione il Consiglio di Stato ha ritenuto che occorre distinguere tre atti:
– – istanza di trasposizione;
– – notifica dell’atto di trasposizione;
– – deposito in giudizio dell’atto di trasposizione.

Il primo atto è esterno al rito di cui al citato art. 23 bis, e dunque non è sottoposto a dimezzamento.
La notifica dell’atto di trasposizione va equiparata alla “proposizione del ricorso”, menzionata nel citato art. 23 bis, ed espressamente sottratta al dimezzamento dei termini.
Il deposito in giudizio dell’atto di trasposizione va invece equiparato al “deposito del ricorso” che, secondo l’interpretazione data dalla giurisprudenza all’art. 23 bis, è soggetto a dimezzamento dei termini [39].

Con riguardo al regime di impugnazione del d.P.R. di decisione del ricorso straordinario si ritiene che avverso il medesimo d.P.R. di decisione di ricorso straordinario, si ammette il concorso di rimedi impugnatori diversi e, segnatamente:
– il ricorso per revocazione, in sede straordinaria;
– il ricorso per vizi di forma o del procedimento, in sede giurisdizionale [40].

Alla luce dell’art. 10, ult. co., d.P.R. n. 1199/1971, si ammette il ricorso giurisdizionale avverso il d.P.R. di decisione del ricorso straordinario, ma solo per vizi di forma e di procedimento, e a condizione che tali vizi siano intervenuti successivamente al parere del Consiglio di Stato in sede consultiva.
In sede di impugnativa di un decreto del Presidente della Repubblica che decide un ricorso straordinario:
– sono inammissibili i motivi volti a censurare errores in procedendo intervenuti anteriormente al parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario;
– sono inammissibili i motivi volti a censurare errores in judicando intervenuti successivamente al parere del Consiglio di Stato (si pensi all’ipotesi in cui il Governo non si sia scostato dal parere del Consiglio di Stato);
– tale limitazione non contrasta con il diritto costituzionalmente garantito alla tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione [41].
Dall’art. 10, 3° comma, del D.P.R. n. 1199 del 1971, relativo alla preclusione, per i controinteressati intimati che non abbiano scelto la sede giurisdizionale, di impugnare poi in sede giurisdizionale la decisione di accoglimento del Presidente della Repubblica, salvo che per vizi di forma o di procedimento propri del medesimo – discende il principio dell’alternatività tra ricorso al giudice amministrativo e ricorso straordinario, che si riflette anche sull’impugnazione giurisdizionale della decisione sul ricorso straordinario, nel senso di rendere inammissibile un siffatto ricorso giurisdizionale per vizi diversi da quelli di forma e di procedimento intervenuti successivamente al parere del Consiglio di Stato in sede consultiva.

Si ammette, tuttavia, il ricorso giurisdizionale per vizi procedurali anteriori al parere del Consiglio di Stato nel caso di omessa notifica del ricorso straordinario ad un controinteressato, con conseguente preclusione, per questo, di chiedere la trasposizione in sede giurisdizionale.
Detto principio è stato ribadito anche dall’Adunanza Plenaria, secondo cui il controinteressato cui non sia stato notificato il ricorso straordinario può impugnare la decisione di tale ricorso per qualsiasi vizio, e non solo per vizi di forma o del procedimento, dato che quest’ultima limitazione è normativamente prevista, dall’art. 10, d.P.R. n. 1199/1971, solo per il controinteressato a cui il ricorso sia stato notificato (Cons. St., ad. plen., 27 giugno 2006 n. 9) [42].
Ha osservato in particolare l’Adunanza plenaria che la regola dell’alternatività, dopo la sentenza n.1 del 1964 della Corte Costituzionale e la decisione n. 15 del 1966 della stessa Adunanza Plenaria, ha trovato disciplina nell’art. 10 del decreto legislativo n. 1199 del 1971 il quale prevede l’assoggettamento alla regola dell’alternatività in sede straordinaria dei controinteressati solo quando questi ultimi, in qualità di destinatari della notifica dei ricorso straordinario, siano stati posti nella condizione, con l’opposizione, di contrastare la loro evocazione in sede amministrativa invocando la tutela della loro posizione di vantaggio in sede giurisdizionale.
La regola dell’alternatività – con preclusione dell’accesso alla tutela giurisdizionale – risulta quindi operante nei soli confronti dei controinteressati che abbiano ricevuto la notifica dei gravame e nulla abbiano ritenuto di opporre alla loro evocazione in sede straordinaria (rinunciando, così, a far trasporre il ricorso in sede giurisdizionale).

Tale regola non è applicabile, invece, nel caso in cui il controinteressato (in senso sostanziale) non abbia ricevuto la notifica del ricorso (non importa se legittimamente o illegittimamente); da ciò consegue la possibilità di quest’ultimo di contestare il provvedimento decisorio del ricorso straordinario (assoggettato al regime dell’atto amministrativo) in sede giurisdizionale.

Se, invece, sulla controversia ha giurisdizione il giudice ordinario, i vizi di forma e procedura andrebbero dedotti con ricorso a quest’ultimo [43].

Tratto da http://www.giustiziaamministrativa.it/documentazione/Salamone_%20Ricorso_str_%20in_Sicilia.t

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