I principi normativi: art. 21 quater legge 241/1990

Sospensione da parte della pubblica amministrazione emanante, in
autotutela, dei provvedimenti amministrativi . Brevi annotazioni.

Novembre 2007

I principi normativi: art. 21 quater legge 241/1990

I requisiti di temporaneità e di specifica motivazione anche

alla luce delle tendenze giurisprudenziali di legittimità e di

merito

Il dibattito sulla natura del potere sospensivo

§. L’art. 21 quater, 2° comma, disciplina il procedimento di

sospensione

effetti giuridici del procedimento), da quella dell’esecuzione (cioè

dell’attività esecutiva materiale).

La sospensione in via amministrativa concreta un provvedimento di

autotutela decisoria “di specie cautelare”, attualmente disciplinato in

linea generale

provvedimento) secondo il quale: I

efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente

stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo.

L’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può

essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente

necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro

organo

previsto

esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere

prorogato o differito per una sola volta, nonchè ridotto per

sopravvenute esigenze.

Con la citata norma dunque viene introdotta la disciplina generale

dell’istituto della sospensione da parte della stessa pubblica

distinguendo la sospensione dell’efficacia (cioè degli

dall’art. 21-quater (Efficacia ed esecutività del

provvedimenti amministrativi

dalla

legge.

Il

termine

della

sospensione

è

-1-

amministrazione, dell’efficacia o dell’esecuzione del provvedimento,

che può essere disposta solo in virtù di gravi ragioni e per il tempo

strettamente necessario per il quale la stessa amministrazione può,

ove lo ritenga fondato su gravi motivi, disporne indicando il termine

finale che può essere prorogato o ridotto solo una volta per

sopravvenute esigenze.

L’esecuzione

riguardare sia l’attività che il privato è chiamato a porre in essere in

base al provvedimento, sia la stessa attività che l’Amministrazione

può porre in essere in caso di inottemperanza del primo.

Il provvedimento di sospensione può avere ad oggetto tanto

provvedimenti

sospensione viene differita o dei quali viene differita l’esecuzione

materiale, che provvedimenti ad efficacia durevole. In questo secondo

caso il provvedimento di sospensione si inserisce nell’ambito di un

rapporto in essere e viene a sospenderne le reciproche prestazioni,

che riprendono corso una volta scaduto il termine della sospensione.

a cui fa riferimento la norma ovviamente può

ad

efficacia

istantanea,

che

per

effetto

della

§. Sul piano dei requisiti che possono dare luogo alla decisione della

pubblica

amministrativo,

limitazione della durata degli effetti sospensivi nonché quelli per i

quali l’esercizio della sospensione deve necessariamente fondarsi su

gravi motivi che possano giustificare tale potere di autotutela

decisoria.

La competenza in ordine al provvedimento di sospensione è in capo

alla medesima autorità che ha emanato il provvedimento oggetto

della sospensione, salvo che la legge espressamente conferisca

questo potere ad altro organo.

amministrazione

si

riscontrano

di

sospendere

anzitutto

un

quelli

provvedimento

riguardanti

la

-2-

Pertanto la sospensione può operarsi solo per il tempo strettamente

necessario in ordine al quale va disposto specificamente il termine

finale della sospensione stessa che di conseguenza non può avere

una estensione illimitata nel qual caso potrebbe essere ascritta

all’istituto della revoca o dell’annullamento d’ufficio.

D’altra parte anche in ambito giurisprudenziale, prima dell’entrata in

vigore della sopra in oggetto citata norma espressa in materia di

sospensione temporanea degli effetti del provvedimento, si attribuiva

un’efficacia temporanea a questo istituto scaturente dall’autotutela

dell’amministrazione pubblica,

degli atti amministrativi. Infatti si affermava la illegittimità di una

sospensione che non riportasse un termine finale preciso.

A tale proposito il Consiglio di Stato, con sentenza n 1067/2005, ha

da ultimo statuito appunto che una sospensione senza termine, o

legata ad una circostanza di apprezzamento non controllabile, si

risolve in una revoca sostanziale.

Anche in altra pronuncia del Tar del Lazio n. 1595/2005 è stato

statuito che la sospensione degli atti amministrativi non è un istituto

di carattere generale (a differenza dell’autotutela), trattandosi di un

potere tipico, esercitabile solo in presenza di una specifica norma che

espressamente la preveda. Inoltre, anche nei casi in cui sia previsto

l’esercizio del potere di sospendere l’efficacia di un provvedimento, la

sospensione deve avere necessariamente un’efficacia limitata nel

tempo, non essendo consentita una sospensione “sine die”, che

equivarrebbe a sostanziale ritiro dell’atto stesso.

Non è pertanto sostenibile il principio secondo il quale l’atto di

sospensione sia necessariamente strumentale ad un successivo atto

di revoca o di annullamento d’ufficio dal momento che la stessa

sospensione potrebbe benissimo anticipare un successivo dispositivo

di sanatoria o di conferma del provvedimento sospeso.

in ragione del principio di tipicità

-3-

Dal punto di vista della motivazione in ordine alla quale si ricorre

alla sospensione di un provvedimento la norma parla di gravi ragioni

e quindi di attuali ed indifferibili ragioni di interesse pubblico

prevalenti rispetto all’interesse vantato dai privati destinatari del

provvedimento tenuto anche conto del legittimo affidamento che gli

stessi possano avere fatto sulla piena validità ed efficacia dell’atto.

L’Amministrazione è quindi titolare di un potere generale di

sospensione dell’efficacia degli atti, in via di autotutela cautelare, in

presenza di idonee cause giustificative (Tar Abruzzo/Pescara n.

92/2005).

Come, altresì, disposto

deve ormai ritenersi sussistente un generale potere cautelare della

pubblica

disporre

rilasciati pur in assenza di definitive determinazioni in sede di

autotutela. Il preciso fondamento normativo di ciò è rinvenibile

nell’ambito di un articolato, quello della l.n. 241/90, che contiene la

disciplina

amministrativo, tanto da assurgere a vero e proprio principio

generale dell’ordinamento. Il riferimento è, in particolare, all’art.7,

comma 2, ove è espressamente attribuita all’Amministrazione la

facoltà di adottare “provvedimenti cautelari”. La giurisprudenza, che

si è interrogata sul punto, ha concluso proprio in tal senso, sia pure

segnalando la necessità della prefissione di un termine che

salvaguardi

dell’interessato

A tale riguardo la giurisprudenza amministrativa, Tar Puglia/Bari

sentenza n. 490/2006, dopo avere ribadito (come sopra menzionato)

che la irrogazione del provvedimento di sospensione senza la

indicazione di un termine finale determina la illegittimità del

dal Tar Campania/Salerno n. 347/2004,

Amministrazione,

la

sospensione

esattamente

dell’efficacia

consistente

di

atti

nel

precedentemente

poter

generalmente

applicabile

ad

ogni

procedimento

esigenze

di

certezza

della

posizione

giuridica

-4-

provvedimento di sospensione, atteso che la predeterminazione

dell’arco temporale entro il quale il provvedimento di sospensione

deve esaurire i suoi effetti è consequenziale alla funzione cautelare

che esso svolge ed è espressione sintomatica della reversibilità del

provvedimento stesso, con la conseguenza che la mancata previsione

di un termine finale certo nella sospensione rende illegittimo il

provvedimento in quanto determina gli stessi effetti della revoca che

è

provvedimento

sospensione, in quanto provvedimento riduttivo e limitativo di una

posizione

motivazione in ordine alle ragioni che nella necessaria valutazione

dei contrapposti interessi in gioco abbiano indotto l’amministrazione

a ritenere prevalenti quelli pubblici.

Pertanto

amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo

strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato

ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della

sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può

essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per

sopravvenute esigenze.

notoriamente

distinto,

ha

statuito

che

la

giuridica

dell’interessato,

deve

contenere

adeguata

l’efficacia

ovvero

l’esecuzione

del

provvedimento

§. In passato e cioè precedentemente all’entrata in vigore del citato

art. 21 – quater, si era aperta in dottrina la discussione in ordine al

fatto di come dovesse reperirsi il relativo fondamento normativo del

diritto di sospensione del provvedimento amministrativo si discuteva,

infatti,

se

sospensione

dell’autotutela ovvero esplicito ricavabile dalla potestà cautelare

prevista dall’art. 7, comma 2, della legge 241/90, oppure se, in virtù

nell’ordinamento

generale

fosse

ed

implicito,

configurabile

in

quanto

un

potere

manifestazione

di

-5-

al principio di legalità, la sospensione fosse ammissibile solo ove

prevista da specifiche disposizioni di legge.

Secondo alcuni commentatori il fondamento generale del potere di

sospensione da parte della pubblica amministrazione scaturisce

dall’art, 7 della legge 241/1990 per cui la potestà di sospensione, ex

art. 21 quater legge 241/’90, sarebbe riconducibile nell’ambito dei

poteri cautelari dell’amministrazione di cui al secondo comma dell’art.

7 della legge 241/’90 stesso.

A tale titolo è da citarsi la pronuncia del Consiglio di Stato n.

6038/2003, nella quale viene trattata la questione, controversa in

giurisprudenza, della configurazione dell’istituto della sospensione

degli

atti

amministrativa.

maggioritarie, la sospensione degli atti amministrativi è quell’istituto

che consente all’autorità emanante, in attesa di un esame più

approfondito ed al fine di evitare che, medio tempore, l’esecuzione del

provvedimento produca conseguenze pregiudizievoli, di disporre in

via provvisoria la sospensione dell’efficacia dell’atto. La sospensione è

adottata in via provvisoria e cautelare, proprio al fine di consentire

una più adeguata ponderazione dei presupposti di fatto e di diritto,

perchè

appunto

definitivamente, ritirando l’atto sospeso ovvero consentendogli di

continuare a produrre i suoi effetti.

L’oggetto del dibattito è costituito dal carattere generale o meno

dell’istituto de quo. Infatti, secondo un primo orientamento condiviso

da alcuni giudici di primo grado, la sospensione degli atti

amministrativi non è un istituto di carattere generale (a differenza

dell’autotutela, nelle forme della revoca ovvero dell’annullamento di

ufficio), trattandosi di un potere tipico, esercitabile solo in presenza

di una specifica norma che espressamente la preveda, in costanza

amministrativi

Secondo

ad

la

opera

giurisprudenza

della

stessa

e

autorità

la

dottrina

la

pubblica

amministrazione

si

determini

-6-

dei presupposti e nelle forme contemplate. Secondo un altro filone

giurisprudenziale alla pubblica amministrazione va riconosciuto, in

via di principio, un potere generale di sospensione dei propri

provvedimenti. Tramite la predetta sentenza 6038/’03 il Consiglio di

Stato ha avuto modo di precisare la sua adesione a quest’ultima

opzione ermeneutica. infatti dopo l’entrata in vigore della l. 7 agosto

1990 n. 241, il cui art. 7 comma 2, prevede che l’amministrazione ha

la facoltà di adottare provvedimento cautelare anche prima della

comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento, può ritenersi

affermata la sussistenza di un potere generale dell’amministrazione

di sospensione dei propri atti.

Per quanto altri commentatori ritengono che quest’ultima teoria di

riconduzione del potere sospensivo alla norma – art. 7, 2 comma, –

della legge 241 che fa salvi i poteri cautelari della stessa

amministrazione, non appaia congrua rispetto anche ai nuovi

principi generali dell’agire amministrativo secondo cui non si tratta

più di perseguire gli obiettivi secondo l’unico principio di legalità, ma

anche di efficienza, efficacia ed economicità. Per cui il potere generale

di

disporre

ritroverebbe a questo punto la sua fonte diretta nell’art. 21 quater

della legge 241/’90.

Si rammenta che il citato art. 7 della legge 241/’90 dispone, in

materia di partecipazione al procedimento amministrativo, che ove

non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari

esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso

è comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento

finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge

debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di

impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare

un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili,

la

sospensione

del

provvedimento

amministrativo

-7-

diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a

fornire

loro,

procedimento.

Nelle ipotesi di cui sopra resta salva la facoltà dell’amministrazione

di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di

cui precedente punto, provvedimenti cautelari.

Ulteriore problematica cui viene dato luogo è quella che attiene al

diritto di partecipazione che sembrerebbe non applicabile rispetto al

potere sospensivo di cui trattasi. Ciò posto

un’importante assenza di contraddittorio procedimentale in ordine al

quale

il privato ha facoltà di prendere visione degli atti del

procedimento, di presentare memorie scritte e documenti, che

l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti

all’oggetto del procedimento. In tal modo verrebbe a mancare un

importante apporto all’istruttoria quale raccolta di tutti quegli

allegati che assumono un rilievo fondamentale per la decisione finale.

Con le stesse modalità,

notizia

dell’inizio

del

verrebbe a verificarsi

http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:taskrczN-6MJ:www.diritto.it/all.php%3Ffile%3D25563.pdf+tar+sospensiva+effetti+giuridici&hl=it&gl=it&pid=bl&srcid=ADGEEShyFqyyBReVB5dHiZCG-97N89KTpl8UUJ4gcyVa930pDW8MSnCHZItxMNsZ4jGeZIKygbEj6bzU6YNsfRrzUY1Mhq-hqrbVbgwE-Ugp2i1aSOqUfpIa4JVM9-Rmbov8maj0rc7X&sig=AHIEtbRB3fmPtAcL9JEftA54x1OH_2cT1Q

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