testo:www.federcasa.it/pareri/2002/gestione/2003 -riscossione canoni-

Data di redazione: 30 aprile 2003

GESTIONE PATRIMONIO
ggetto :Procedimenti giudiziali in materia di decadenzaQuesito
– Se i ricorsi avverso i provvedimenti di decadenza dalla assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica rientrino nella giurisdizione del giudice ordinario.
– Se nei ricorsi suddetti sussista il difetto di legittimazione passiva degli IACP, comunque denominati (ex IACP, nella specie).
– Se sia ravvisabile responsabilità dell’ente in caso di contumacia nei ricorsi detti, conclusisi con sentenza di condanna al pagamento delle spese.
– Se siano ripetibili i “canoni sanzionatori” applicati all’assegnatario dichiarato decaduto, per occupazione dell’alloggio, nelle more della conclusione giudiziale del ricorso.

Parere
1. La questione della giurisdizione in tema di ricorsi avverso i provvedimenti di autotutela adottati nei confronti degli assegnatari di alloggi costituisce una delle più dibattute questioni in tema di edilizia residenziale pubblica. Ed, infatti, ancora oggi perdura il contrasto, ultra ventennale, fra la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei TAR e quella della Corte di Cassazione.

Più in particolare ed in estrema sintesi, la Suprema Corte ritiene che i ricorsi avverso i provvedimenti di decadenza e revoca dell’assegnazione rientrino nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria, poiché in tali ipotesi non viene messa in discussione la legittimità del provvedimento di assegnazione, ma vengono in rilievo fatti e comportamenti successivi, la cui tassativa determinazione esclude la sussistenza, in capo all’Ente, di qualsivoglia potere discrezionale che contraddistingue, invece, la vera e propria revoca di un atto amministrativo (fra le tante, vedi, ad esmpio, Cass., Sez. Unite, 15.5.90, n. 4192; 2.6.97, n. 4908; 10.8.2000, n. 563).

Dal suo canto, il Consiglio di Stato ha sempre ritenuto che i detti ricorsi rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (vedi, per tutte, Cons. Stato, Ad. Plenaria, 5.9.95, n. 28).

Dati gli orientamenti consolidati, può, quindi concludersi che il ricorso può essere presentato innanzi all’AGO o al giudice amministrativo in quanto entrambi ritengono che la controversia rientri nella propria giurisdizione, seguendo rispettivamente gli orientamenti della Corte di Cassazione o del Consiglio di Stato.

2. Il difetto di legittimazione passiva dello IACP nei ricorsi proposti avverso provvedimenti di decadenza dall’assegnazione è evidente e deriva dalla circostanza che legislativamente, sia a livello statale, a decorrere dal DPR 616/1977, sia a livello regionale, la competenza esclusiva ad istruire ed adottare tali provvedimenti è stata demandata al Comune, il quale è titolare anche del potere di assegnazione degli alloggi.

Le pronunzie conosciute sul difetto di legittimazione passiva dello IACP, però, sono molto rare, in quanto, di solito, inserite nel corpo delle sentenze e non massimate. In proposito, comunque, possono citarsi TAR Sardegna 6.12.82, n. 533, e TAR Lazio, sez. II, 20.12.83, n. 1272.

3. Nonostante ciò, qualora, nell’eventuale contumacia in giudizio, l’ente venga condannato alle spese e competenze di lite, tale comportamento potrebbe, al limite, essere ritenuto fonte di responsabilità. Tuttavia, la evidente estraneità dello IACP al giudizio potrebbe comportare che la eventuale sua condanna, in contumacia, alle spese e competenze processuali possa ritenersi suscettibile di impugnazione.

4. Non si può rispondere puntualmente, data la sua genericità, al quesito in merito alla “ripetibilità dei canoni sanzionatori” applicati dall’Ente.

In mancanza di ulteriori elementi, dovrebbe desumersi che l’Istituto, a seguito della sospensione giudiziaria dell’esecuzione del provvedimento di decadenza, abbia applicato “canoni sanzionatori”.

Si ritiene, in proposito, che l’Ente, proprio per effetto della sospensione, avrebbe dovuto continuare ad applicare gli ordinari canoni di locazione.

Comunque anche eventuali canoni per l’occupazione dell’alloggio, se superiori a quelli ordinariamente dovuti, dovrebbero essere ridotti alla misura di questi ultimi per effetto della sentenza che ha “dichiarato nullo il provvedimento di decadenza dalla assegnazione”. La differenza, conseguentemente, dovrebbe essere restituita all’assegnatario.
Legge 560/1993 art.1 comma 20
11 novembre 2003 Estinzione diritto di prelazione ex Lege n. 560 del 24 dicembre 1993
31 ottobre 2003 Acquisizione alloggi: Legge 560/1993
31 ottobre 2003 Riconoscimento organizzazioni sindacali dell’Utenza
27 ottobre 2003 Art. 2 Legge 449/1997 e art. 46 Legge 388/2000 – Trasferimento in proprietà a titolo gratuito degli alloggi dello Stato
21 luglio 2003 Contratto con patto di futura vendita
18 luglio 2003 Piano di vendita Legge 24 dicembre 1993 n. 560
18 luglio 2003 Ripartizione spese sostituzione caldaia murale
18 luglio 2003 Assegnazione alloggi di edilizia residenziale pubblica
18 luglio 2003 Requisiti assegnatari extracomunitari
17 luglio 2003 Cessione alloggi categoria profughi
3 giugno 2003 Incidenza della rendita INAIL sulla determinazione del canone di locazione
3 giugno 2003 Canoni alloggi edilizia residenziale pubblica
30 aprile 2003 Procedimenti giudiziali in materia di decadenza
16 aprile 2003 Successione nell’assegnazione dell’alloggio
11 marzo 2003 Cessione in proprietà alloggi ai profughi
10 febbraio 2003 Diritto prelazione e cessione legge 457/1978
13 dicembre 2002 Ufficiale rogante per il trasferimento all’IACP di alloggi statali
20 novembre 2002 Divieto decennale e cessione di quota ereditaria
20 novembre 2002 Legge 560/1993: divieto rialienazione e prelazione
20 novembre 2002 Segnalazione cause di decadenza dall’assegnazione
20 novembre 2002 Decorrenza divieto decennale di alienazione dal preliminare
20 novembre 2002 Cessione agli eredi ex art. 2, comma 3, legge 136/2001
11 novembre 2002 Legge 560: decorrenza del quinquennio di conduzione in caso di occupazione sanata
11 novembre 2002 Riscossione dei canoni di alloggi ceduti dallo Stato ai Comuni
1 ottobre 2002 Esecuzione del provvedimento di decadenza
20 settembre 2002 Legge 560: vincolo decennale e cessione della quota ereditaria
29 luglio 2002 Assegnazione: requisito dell’assenza di precedenti assegnazioni in proprietà
29 aprile 2002 Legge 560/1993 e alloggi di servizio
27 aprile 2002 Alienazione alloggi ex Gestione INA – Casa
26 aprile 2002 Piani di vendita legge 560/1993: legittimità dell’indagine sulla propensione all’acquisto
14 marzo 2002 Autogestione: regolamentazione preventiva e scelta dei fornitori
14 marzo 2002 Assegnatari ERP privi di contratto di locazione
14 marzo 2002 Acquisto di beni e servizi ex art. 21 della finanziaria 2002
7 marzo 2002 Valutazione modelli di contratto di locazione e modalità di aggiornamento canone
7 marzo 2002 Cessione a titolo oneroso di crediti tributari o nei confronti degli assegnatari
7 marzo 2002 Lavori urgenti sul patrimonio in vendita e aumento del prezzo di cessione
1 febbraio 2002 Ufficiale rogante e atti di rettifica
24 gennaio 2002 Superamento del reddito familiare: richiesta di locazione ad equo canone
24 dicembre 2001 Alienazione suoli
13 dicembre 2001 Atto di rettifica di atto pubblico di compravendita: obblighi del venditore
12 dicembre 2001 Programma per l’eliminazione delle barriere architettoniche
25 ottobre 2001 Opere edilizie abusive
25 ottobre 2001 Diritto di prelazione legge 513/1977
25 ottobre 2001 Ritenute a garanzia del 5 per cento
24 ottobre 2001 Alloggi ex INCIS/Militari: natura giuridica
23 ottobre 2001 Conduzione di condomini a proprietà mista
23 ottobre 2001 Legge 560/1993: nessun aggiornamento dei prezzi di vendita
11 ottobre 2001 Trasferimento gratuito di alloggi statali e comunali
20 settembre 2001 Cessione definitiva alloggi realizzati ai sensi della legge 1676/1960
20 settembre 2001 Alloggi ex INCIS – Militari: provvedimenti di autotutela e cessione in proprietà
20 settembre 2001 Oneri per la redazione delle tabelle millesimali nel condominio misto
5 luglio 2001 Divieto di alienazione decennale
10 giugno 2001 Legge 30 dicembre 1960 n. 1676: individuazione dei soggetti aventi titolo all’acquisto
15 maggio 2001 Cessione alloggi ERP a favore di assegnatari autori di abusi (delibera 226/2000)
4 aprile 2001 Funzioni dell’ufficiale rogante
28 marzo 2001 Voltura contratto di locazione
28 marzo 2001 Applicabilità articolo 24 della legge 392/1978 (clausola ISTAT)
15 febbraio 2001 Applicazione dell’art. 4 legge 136/1999. Recupero dei costi per interventi di manutenzione straordinaria
15 gennaio 2001 Contratto di locazione semplice
15 dicembre 2000 Norme statutarie
13 dicembre 2000 Alloggi ex INCIS: disciplina applicabile
12 dicembre 2000 Rimozione di autovetture all’interno delle pertinenze degli stabili di edilizia residenziale pubblica
5 dicembre 2000 Termine per ricorrere avanti alla magistratura ordinaria: silenzio della legge e applicazione del principio analogico
30 novembre 2000 Pagamento indennità di requisizione di alloggi di edilizia residenziale pubblica non corrisposte
24 novembre 2000 Copertura assicurativa
3 novembre 2000 Bando di gara per assegnazione di alloggi di edilizia agevolata
3 novembre 2000 Legge 560/1993: ipotesi di decadenza e riconsegna dell’alloggio
16 ottobre 2000 Legge 560/1993: diritto di prelazione
16 ottobre 2000 Legge 513/1977, art. 28 e legge 457/1978, art. 52: possibilità di superamento del vincolo dell’inalienabilità temporale
25 settembre 2000 Decadenza dall’assegnazione per superamento del reddito e nuovo contratto ex art. 28, comma 4, legge regionale Lombardia 10/1996
25 settembre 2000 Vendita alloggi: legge 30 aprile 1999, n. 136
21 settembre 2000 Riduzione canone ex art. 33 legge Regione Puglia 54/1984
21 settembre 2000 Vendita alloggi ex GESCAL
19 settembre 2000 Azione legale di recupero dei crediti
20 giugno 2000 Estinzione del diritto di prelazione previsto dalla legge 560/1993
15 giugno 2000 Voltura contratto locazione
15 giugno 2000 Assegnazione in sanatoria
6 giugno 2000 Legge 560/1993: alloggi di proprietà dello Stato
3 maggio 2000 Requisizione alloggi di ERP
23 marzo 2000 Legge 560/1993: reinvestimento dei proventi delle vendite
23 marzo 2000 Alloggi di servizio IACP ex INCIS Militari
24 febbraio 2000 Legge 560/1993, comma 10: rinegoziazione dei tassi d’interesse
20 gennaio 2000 Modifica ai piani di vendita ex art. 4 legge 560/1993
19 gennaio 2000 Vendita alloggi ex lege 560/1993: mancata stipulazione della convenzione per il diritto di superficie
23 dicembre 1999 Legge 1676/1960 (alloggi ABILAG): successione nel diritto di alienazione
17 dicembre 1999 Concessione diritto di superficie: rivalutazione prezzo di cessione
16 dicembre 1999 Volturazione del contratto di locazione
16 dicembre 1999 Aree in diritto di superficie: servitù di passaggio
13 ottobre 1999 Legge 30 aprile 1999 n. 136 – prezzo di cessione
11 ottobre 1999 Legge 457/78 art. 31 lettera B) – Prezzo di vendita
5 ottobre 1999 Applicazione legge 560/93
4 ottobre 1999 Requisiti per l’assegnazione di alloggi costruiti a sensi legge 865/71, art. 72
4 ottobre 1999 Assegnazione alloggi
4 ottobre 1999 Cessione alloggi ERP ex L. 560/93
4 ottobre 1999 Applicabilità Legge 560/93
20 settembre 1999 Vendite deliberate giacenti presso i Notai
3 agosto 1999 Legge 560/93, art. 1, comma 10 bis
22 luglio 1999 Diritti acquisiti
22 luglio 1999 Assegnazione alloggio ai sensi del DPR 23.5.64 n. 655
25 febbraio 1999 Subentro nel contratto di locazione
25 febbraio 1999 Volturazione contratto locativo per un alloggio di ERP
22 febbraio 1999 Stipulazione locazione alloggio ERP
12 gennaio 1999 Regolamento per l’attuazione dell’art. 1 – Semplificazione delle norme sulla documentazione amministrativa – della legge 15.5.1997 n. 127
12 gennaio 1999 Legge n. 560/93, art. unico, comma sesto. Caratteristiche del diritto d’abitazione
9 novembre 1998 Legge 24.12.1993 n. 560. Cessione immobili ERP
21 ottobre 1998 Sussistenza requisito impossidenza se abitazione gravata da usufrutto, uso o abitazione L.R. Veneto n. 10/96, art. 2, comma 6
20 ottobre 1998 Legge 560/93 – Stipulazione contratti
18 settembre 1998 Applicazione art. 33 L.R. 54 del 20.12.1984
16 luglio 1998 Voltura del contratto di locazione
16 luglio 1998 Applicazione interessi moratori su crediti per canoni e spese accessorie
16 luglio 1998 Patrocinio legale ex art. 67 D.P.R. n. 268/87 e L.R. Basilicata 18.5.1988 n. 21 art. 49
16 luglio 1998 Rimborso spese per adeguamento impianti elettrici in alloggi in piano di vendita ex Legge 560/93
13 luglio 1998 Legge 560/93 – Permuta alloggio
24 giugno 1998 Procedimenti legali per il recupero della morosità
9 giugno 1998 Legge n. 560/93 – Diritto al subentro
3 giugno 1998 Trasferimento ai Comuni degli alloggi di e.r.p.
22 maggio 1998 Voltura contratto di locazione
22 maggio 1998 Posti auto per conduttori di alloggi e.r.p.
18 maggio 1998 Normativa transitoria determinazione dei canoni e Gestione Speciale
23 aprile 1998 Legge Finanziaria 1998. Autogestioni
23 aprile 1998 Diritto di prelazione ex Legge 560/93 – Applicazione art. 28 Legge 513/77
23 aprile 1998 Legge 560/93 – Alienazione a cittadini extracomunitari
20 marzo 1998 Atti rogati da funzionari dell’ente, aventi per oggetto immobili trasferiti agli inquilini
18 marzo 1998 Oneri e responsabilità a carico dell’Ente
16 marzo 1998 Ricalcolo canoni di locazione con data retroattiva art. 35, comma 1, L.R. 54 del 20.12.1984
18 febbraio 1998 Applicazioni indici ISTAT per gli anni 1976 e 1977
9 febbraio 1998 Procedura esecutiva su beni immobili ad uso diverso dall’abitazione
1 febbraio 1998 Nomina amministratore in fabbricati di edilizia residenziale pubblica
29 gennaio 1998 Cessione in proprietà ai sensi della L. 1676/1960 e del D.P.R. 655/1964
29 gennaio 1998 Diritto di prelazione, Legge 560/93
23 gennaio 1998 Assegnazione di alloggi a personale del Corpo della Guardia di Finanza ai sensi della Legge 52/76 – Revoca dell’assegnazione per collocamento a riposo degli assegnatari
26 novembre 1997 Riscossione quote associative delle OO.SS. dell’utenza a mezzo di bollettazione mensile
25 novembre 1997 Cessione alloggi in diritto di superficie
20 novembre 1997 Legge 31.12.1996, n. 675 – Trattamento dati personali
14 novembre 1997 Vendita unità immobiliari ad uso non abitativo ricomprese in edifici destinati ad edilizia residenziale pubblica
10 novembre 1997 Vendita giudiziaria di alloggio ceduto ai sensi della legge 8/8/77 n. 513
10 novembre 1997 Determinazione prezzo di vendita ex legge 560/93. Acquisizione aree
4 novembre 1997 Cessione in proprietà alloggi erp (quesiti vari)
4 novembre 1997 Decadenza per supero reddito
4 novembre 1997 Vendita unità immobiliari
30 ottobre 1997 Cessione alloggi in base alla ex legge 560/93
7 ottobre 1997 Regolarizzazione del rapporto locativo anche in caso di allontanamento forzato
23 settembre 1997 Interessi su contratti di compravendita con pagamento rateale per alloggi ceduti Legge 412/1991
22 settembre 1997 Legge 24.12.1993 n. 560, comma 25
30 luglio 1997 L. 560/1993: vendita parti comuni
30 luglio 1997 Alloggi in locazione o a riscatto D.P.R. 655/64
30 luglio 1997 Legge 24.12.1993 n. 560, comma 25. Estinzione del diritto di prelazione
15 luglio 1997 Cessione alloggio ai sensi L. 1676 del 1960
8 maggio 1997 Atti formalizzati e giacenti presso Notai incaricati per la stipula dei contratti di cessione di alloggi di proprietà dello Stato
19 marzo 1997 Leggi n. 560/1993 e n. 662/1996 – Pagamento rateale del prezzo di cessione degli alloggi ed interessi legali
19 marzo 1997 Leggi n. 560/1993 – Cessione alloggio – Eredi
19 marzo 1997 Leggi n. 560/1993 – Applicabilità comma 24 – Alloggi a favore di profughi
12 marzo 1997 Prescrizione canoni di locazione
12 febbraio 1997 Voltura contratto di locazione
12 febbraio 1997 Prescrizione spese condominiali
28 gennaio 1997 Riduzione canone di locazione alloggi di E.R.P. – Art. 33 Legge Regione Puglia n. 54 del 20.12.1984
22 gennaio 1997 Utilizzo proventi vendita patrimonio erp
19 dicembre 1996 Canoni di edilizia residenziale pubblica: indici di rivalutazione
25 novembre 1996 Deposito cauzionale locazione alloggi di ERP
20 novembre 1996 Alloggi di proprietà dello IACP – Legge 24/12/1993 n. 560 – Gestione alloggi di ERP
12 novembre 1996 Diritto di prelazione ex lege 560/1993 in caso di donazione
10 novembre 1996 Art. 28 Legge 513/77
1 novembre 1996 Cessione alloggi. Legge 30.12.1960 n. 1676 (lavoratori agricoli)
novembre 1996 Ipotesi di cessione tra partecipanti a comunione di quota di alloggio venduto ex lege 513/1977 e successive modifiche ed integrazioni.
novembre 1996 Alienazione immobili ad uso non abitativo. Legge 560/93
25 ottobre 1996 Diritto di prelazione. L. 513/1977, art. 28
1 ottobre 1996 Voltura contratto di locazione
1 ottobre 1996 Recesso dal contratto di cessione in proprietà stipulato ai sensi della L. 513/77
1 ottobre 1996 Dismissione delle amministrazioni condominiali da parte degli enti
1 ottobre 1996 Cessione in proprietà – L. 560/93
1 ottobre 1996 Cessione alloggio a figlio
ottobre 1996 Alienazione alloggi di edilizia residenziale pubblica. Legge 560/1993 e L.R. 10/1996
23 settembre 1996 Estinzione del diritto di prelazione ex Legge 560/93
13 settembre 1996 Cessione alloggi ai sensi della Legge 560/1993: trasferimento proprietà a congiunti
27 agosto 1996 Cessione alloggi – quesiti sulla L. 560/93
maggio 1996 Ufficio liquidazione ISES
maggio 1996 Legge 560/93, comma 20 – Prelazione
maggio 1996 Legge 560/1993. Assegnatario in mora con il pagamento dei canoni e delle spese all’atto della presentazione della domanda d’acquisto
maggio 1996 Legge 24.12.1993, n. 560, art. 1, comma 27
23 aprile 1996 Stime UTE, Legge n. 560/93: detraibilità delle migliorie eseguite dall’assegnatario
23 aprile 1996 Richiesta chiarimenti applicazione art. 3 comma 199, Legge 549/1995
23 aprile 1996 Revisione categoria catastale
23 aprile 1996 Quesiti relativi alla gestione di alloggi comunali
23 aprile 1996 Promessa di futura vendita alloggi INA CASA – Decesso assegnatario – Criteri per l’assegnazione
23 aprile 1996 Attuazione Legge 24.12.1993 n. 560. Vendita alloggi di proprietà dello Stato
23 aprile 1996 Applicazione Legge 560/1993 e quesiti
29 febbraio 1996 Programma cessione alloggi Legge 560/1993
29 febbraio 1996 Legge n. 560/1993, art. 1, comma 6
29 febbraio 1996 DPR 1035/72, art. 18. Rilascio alloggio occupato
29 febbraio 1996 Cessione alloggi di proprietà dello Stato L. 560/1993
26 febbraio 1996 Stipula atti cessione alloggi IACP – Parere del Consiglio Nazionale del Notariato
26 febbraio 1996 Cessione alloggi: stipula contratto da parte Ufficiali Roganti
14 febbraio 1996 Alloggi di servizio IACP ex INCIS Militari
febbraio 1996 Legge 560/93. Quesiti
febbraio 1996 Riscatto ai sensi art. 27 Legge 8.8.1977 n. 513 – Alienazione anticipata
1 febbraio 1996 Cessione alloggi ex L. 560/1993 – Decesso assegnatario prima della stipulazione dell’atto
1 febbraio 1996 Assegnazione alloggi di E.R.P.
1 febbraio 1996 Applicazione norme Legge 560/93
1 febbraio 1996 Alienazione locale. Legge 560/93
25 gennaio 1996 Recupero interventi ex lege 457/1978
25 gennaio 1996 L. 392/78 e L. 560/93: occupazione abusiva prima dell’effettiva ultimazione dei lavori
25 gennaio 1996 Estraneità al nucleo familiare – ospitalità
25 gennaio 1996 Acquisto alloggio del Comune
24 gennaio 1996 Cessione in proprietà L. 560/93
8 gennaio 1996 Pignorabilità delle entrate dello IACP e somme disponibili presso il Tesoriere
8 gennaio 1996 Limiti di divieto di alienazione alloggi di erp
8 gennaio 1996 Alienazione immobili ex L. 24.12.1993, n. 560
30 novembre 1995 Applicazione Legge 560/1993. Vendita alloggio
30 novembre 1995 Alienazione alloggio ex Legge n. 560/1993
23 novembre 1995 Applicazione art. 11 DPR 1035/1972 in tema di istanza di subingresso nella titolarità del rapporto di locazione
26 ottobre 1995 Legge 560/93, articolo unico, comma 6 – intestazione congiunta contratto di compravendita
26 ottobre 1995 Legge 560/93 e LL.RR. 43/94 e 37/95 – cessione alloggi
26 ottobre 1995 Assegnatari morosi. Competenze dell’ente per azioni giudiziarie 23 ottobre 1995 Quote sindacali introitate per conto associazioni inquilini
16 ottobre 1995 Incarico del Vice Presidente a Presidente in Commissione assegnazione alloggi – Legittimità
riscossione canoni:
Edilizia pubblica – reddito – proventi una tantum [art. 2, L. R. Basilicata 17/90]
Per tutti gli alloggi di edilizia residenziale pubblica assume rilevanza, ai fini del tetto reddituale, qualunque provento, anche una tantum, percepito dal richiedente. (1) (2) (3) (4)
(1) In tema di edilizia pubblica e criteri di assegnazione, si veda Corte Costituzionale 200/07.
(2) In tema di edilizia pubblica ed abbandono dell’alloggio, si veda Cassazione civile 8519/08.
(3) In tema di occupazione abusiva di case popolari, si veda Cassazione penale 35580/07.
(4) In tema di edilizia pubblica e finanziamenti pubblici, si veda Consiglio di Stato 1263/08.
Tra i contributi della dottrina in tema di edilizia pubblica, si vedano:
– CARDONE, Edilizia pubblica, Corriere giuridico (Il), 2007, n. 7, IPSOA, p. 908;
– PAGANO, Edilizia pubblica e privata, Urbanistica e appalti, 2005, n. 10, IPSOA, p. 1148;
– GROPPI, Assegnazione alloggi e canoni per l’edilizia pubblica e residenziale: manifestazione infondata la questione di legittimità, Diritto e giustizia, 2004, n. 16, GIUFFRÈ, p. 116.
(Fonte: Altalex Massimario 23/2008)

| edilizia pubblica | reddito | proventi una tantum |

La riscossione dei crediti nella pubblica amministrazione
Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 7 gennaio 2008, n. 18
(Presidente Ruoppolo – Relatore Bellomo)
Fatto
1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata L. A. domandava l’annullamento della deliberazione n. 192/98 del 6/5/98 con cui l’Ater di Matera stabiliva di non autorizzare la regolarizzazione del rapporto locativo.
A fondamento del ricorso, premesso che la domanda di regolarizzazione del rapporto locativo dell’alloggio popolare da lei occupato senza titolo avanzata il 15/6/95 ex lege regionale n. 17/90 era stata respinta per insussistenza del presupposto di reddito, deduceva violazione di legge ed eccesso di potere.
Con sentenza 874 del 10 luglio 2003 il Tar rigettava il ricorso.
2. La sentenza è stata appellata da L. A., che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 30 ottobre 2007.
Diritto
1. L’appello è infondato.
2. La sentenza appellata ha ritenuto che correttamente l’amministrazione avesse ravvisato il superamento del limite di reddito (lire 11.000.000) sulla base delle somme percepite nell’anno 1989 a titolo di integrazione grano (£. 18.000.000) e integrazione olio (£ 450.000).
Tali proventi andavano calcolati, benché non continuativi, in applicazione dell’art. 2, comma 1 lett. f), della l.r. n. 2/87, non rilevandone l’intervenuta abrogazione per effetto della legge regionale n. 20/97 (il cui art. 3 ha previsto la condizione della continuatività), trovando la procedura di regolarizzazione in oggetto disciplina – come pure indicato nell’istanza dall’interesslata – nell’articolo 1 della l.r. n. 17/90 (che richiama, appunto, la legge regionale n. 2/87).
Obietta l’appellante con l’unico motivo di gravame l’erroneità dell’interpretazione dell’art. 2 della legge regionale n. 2/87 e dell’accertamento compiuto dall’amministrazione sulla restante parte del reddito annuo.
Quanto al primo profilo di censura l’articolo 1 alla legge regionale 17/1990 dispone che per tutti gli alloggi di edilizia residenziale pubblica «che alla data del 31/12/87 risultassero occupati senza titolo, gli Enti gestori provvedono alla regolarizzazione dei rapporti locativi previo accertamento, ad opera della Commissione di cui all’art. 8 della legge regionale 16-2-87, n. 2 del possesso da parte degli occupanti dei requisiti prescritti dall’art. 2 di detta legge». L’art. 2 legge regionale n. 2/1987 a sua volta stabilisce, per quanto qui interessa, che nel reddito annuo complessivo vanno computati «tutti gli emolumenti, indennità, pensione, sussidi, a qualsiasi titolo percepiti, ivi compresi quelli esentasse».
Il tenore letterale della norma non lascia adito a dubbi in ordine alla rilevanza – ai fini del tetto reddituale – dei proventi una tantum, il che, in ossequio al fondamentale canone in claris non fit interpretatio, esonera da ulteriori argomentazioni.
Come già chiarito nella sentenza appellata – con motivazione non oggetto di specifica censura – la legge regionale n. 20/97 non può venire in considerazione, trattandosi di normativa posteriore al perfezionamento della fattispecie sub judice ed alla presentazione della domanda.
Quanto al secondo profilo di censura osserva il Collegio gli ulteriori redditi accertati sono ininfluenti ai fini del superamento del tetto previsto per beneficiare della regolarizzazione (fissato in 11.000.000 e non contestato dall’appellante), sicché la relativa doglianza resta irrilevante, tanto che nella sentenza di primo grado non è stata neppure esaminata.
3. L’appello deve essere rigettato. Nulla per spese non essendosi l’appellata costituita.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, rigetta l’appello.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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  1. enzuccio62 Says:
    LA SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE DEL PROVVEDIMENTO IMPUGNATO NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO. (di Annalisa Di Cuia) [back to index] SOMMARIO Cap.1 La sospensiva 1.Introduzione 2.L’incidenza del diritto comunitario 3.Progetti di riforma Cap. 2 Configurazione giuridica dell’istituto della sospensiva 1. I presupposti della misura cautelari: le gravi ragioni, il danno grave ed irreparabile 2. Valutazione e comparazione dell’interesse pubblico e privato 3. Gli atti suscettibili di sospensione SEZ. I Atti già eseguiti SEZ. II Atti negativi 1. I provvedimenti negativi c.d. di “secondo grado” 2. I provvedimenti negativi puri o in senso stretto Conclusioni Cap. 1 LA SOSPENSIVA INTRODUZIONE Come afferma Minieri , non può dubitarsi che negli ordinamenti moderni il ruolo del giudice e della sua giurisdizione va evolvendo da una concezione di essere un semplice applicatore della legge a quella di risultare un reale attuatore della giustizia, intervenendo risolutamente nell’ attuale realtà sociale. Quest’affermazione assume una colorazione più intensa quando la si riferisce al giudice amministrativo che viene definito da un autorevole studioso :”attuatore primario della giustizia amministrativa” . Il giudice amministrativo opera in un campo del diritto in cui manca la codificazione e quindi per nessun altro operatore del diritto può valere al meglio l’insegnamento di Satta, per cui se la forza della matematica è quella di non essere un’opinione, la forza del diritto è, invece, quella di essere un’opinione. Per il diritto amministrativo, a maggior ragione, assume ruolo primario la creazione giurisprudenziale. Ecco che potrebbe ridimensionarsi l’ardita definizione di Minieri che qualifica il giudice amministrativo quale un amministratore. Nell’evoluzione della concezione di giustizia amministrativa, un punto fermo nella legislazione, è rappresentato dalla legge 06.12.71/1034, istitutiva dei TAR. Tale legge ha innovato in relazione alla “sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato” ma lo ha fatto in maniera alquanto smorzata. In seguito a ciò, la giurisprudenza ha espresso, in rapporto a tale istituto, in modo variopinto, le sue potenzialità creative. La sospensiva ha naturalmente assunto importanza anche per la dottrina, la quale si è trovata a dover commentare in primis le differenze di espressione della legge 1034/71 rispetto alle precedenti ; questo impegno ha fornito l’occasione di apprezzare la rilevanza del significato dello stesso istituto e della giustizia cautelare nel processo amministrativo. La sospensiva e la giustizia cautelare sono state valutate come affermanti, in maniera puntuale, l’interesse pubblico; una giustizia giovane e agile che si discosta dagli stereotipi cui il cittadino italiano è abituato. Saporito esprime molto bene l’incanto e lo stupore dell’operatore di fronte alla nuova concezione della sospensiva, definendo la giustizia che essa concretizza : “una giustizia osè” . Il giudizio amministrativo è sempre stato concepito quale un giudizio di verifica della regolarità-legittimità dell’atto amministrativo, che può eventualmente risolversi in una pronuncia di annullamento : una giurisdizione di mero annullamento si limita alla difesa di una posizione giuridica di semplice aspettativa. Oggi una giustizia amministrativa di tal genere non può meno che mai soddisfare, anche in relazione al parallelo orientamento legislativo tendente ad attuare e concretizzare, attraverso le ben note e recenti leggi di riassetto dell’attività amministrativa, l’art. 97 I c. della Costituzione. Il Consiglio di Stato si è espresso in questi termini : “l’interesse a proporre ricorso al giudice amministrativo non si concentra solo sul risultato formale dell’annullamento dell’atto impugnato, ma include fra le sue componenti anche l’affidamento in ordine alle attività che, in esecuzione del giudicato, l’Amministrazione è tenuta o facilitata a svolgere e dalle quali potrà derivare il soddisfacimento dell’interesse sostanziale” . Se il giudice amministrativo divenisse giudice del rapporto, potrebbe emanare pronunce con effetti costitutivi. Il processo non potrebbe certamente dirsi concluso con l’annullamento dell’atto impugnato, a meno che la mera caducazione dello stesso non restauri, con pieno effetto ripristinatorio, la situazione sostanziale, la cui lesione abbia originato la proposizione del ricorso. Attualmente la legislazione sul processo amministrativo è, nonostante tutto, ancora saldamente strutturata sul modello rappresentato dal giudizio sull’ atto piuttosto che dal giudizio sul rapporto. Ci sono stati dei timidi e pudici tentativi di modifiche : l’art.26 III c. della legge 1034/71 ha introdotto delle azioni di condanna (limitate al pagamento di somma di denaro) ; l’art. 23 ult. c. della stessa legge prevede la cessazione della materia del contendere solo allorchè l’istanza del ricorrente abbia trovato pieno accoglimento da parte della P. A. ; è presente inoltre la tendenza ad ampliare le materie destinate alla giurisdizione esclusiva . E’ però da parte della giurisprudenza che si avverte la tensione, per non dire audacemente la “tendenza”, verso la ricerca di una tutela sempre più penetrante da parte del giudice amministrativo, anche al di là del giudizio di mera impugnazione. Ciò comporta la rilettura e il perfezionamento degli strumenti processuali a disposizione. Lo strumento che è stato più utilmente utilizzato e su cui si punta per una futura evoluzione della strutturazione del processo amministrativo, è il giudizio cautelare, rappresentato dall’ordinanza di sospensione (la sospensiva). Secondo quanto afferma Reggio D’Aci, il baricentro della giustizia amministrativa si è da qualche tempo “spostato dall’esame del merito della controversia alla fase cautelare, dalla cognizione piena a quella sommaria, dalla decisione seria e ponderata della lite alla valutazione epidermica e fotografica della medesima” . Ecco dunque che le istanze di sospensiva del provvedimento impugnato si sono moltiplicate, fino a diventare quasi un fatto di routine : in materia di appalto di opere pubbliche la presentazione, da parte delle imprese non vincitrici, insieme al ricorso impugnatorio, dell’istanza di sospensiva, è una prassi quasi automatica. Conseguenza inevitabile di ciò è che per il merito è venuto progressivamente a cessare ogni tradizionale rituale ed ogni dignitosa considerazione ; non viene più effettuata, da parte del relatore, la relazione e la discussione viene di regola omessa, a meno che non sia esplicitamente richiesta. Reggio D’Aci esprime i suoi dubbi intorno alla modalità con cui il fenomeno è venuto sviluppandosi, dicendo che ormai l’orientamento generale è quello di vedere la giustizia amministrativa come una giustizia del tipo “mordi e fuggi”, per cui nessuno può sperare di avere un fondato torto o una fondata ragione e si dà fondamento, esclusivamente o quasi, a ciò che si consegue all’istante. Esprime gli stessi dubbi, in relazione alla tutela cautelare in genere, Barbieri, il quale riconosce, con le parole di Tarzia, il rischio che, nel nome del principio di effettività, si crei non solo una procedura sommaria ma una tutela alternativa rispetto alla giurisdizione ordinaria, la quale sia volta alla realizzazione del “diritto probabile del richiedente” . Barbieri concorda con Reggio D’Aci per ciò che concerne la dovuta cautela che si deve utilizzare nella tendenza a modificare il baricentro della giustizia amministrativa. Secondo lui infatti tali orientamenti possono creare confusione per il rimescolamento di competenze e di funzioni cui possono dar luogo. Riconosce però Barbieri, che tale tendenza, per la quale il giudice amministrativo diviene amministratore ante tempus, allo scopo di assicurare il contenuto della propria funzione, è giustificata dalle continue resistenze che l’Amministrazione oppone nell’adeguarsi alla pronuncia giudiziale definitiva. La cautela auspicata da Barbieri e da Reggio D’Aci stride, comparata con le entusiastiche affermazioni della miglior dottrina all’indomani dell’emanazione della legge 1034/71. Si diceva infatti che “il processo amministrativo mostra di essere il tipico processo in cui l’esigenza di certezza, cioè l’esigenza di una soluzione rapida della lite, deve prevalere sull’esigenza di giustizia, cioè sull’adozione di una soluzione perfetta . Nell’ultimo ventennio, in seguito alla legge istitutiva dei TAR, c’è stato un aumento dei ricorsi amministrativi giurisdizionali ; dai dati statistici possiamo notare che, per quanto riguarda le istanze di sospensiva e le relative ordinanze, pure di aumento possiamo parlare ma questo non è proporzionale alla crescita del numero dei ricorsi, come sarebbe logico attendersi, bensì progressivo. La ragione principale del più largo uso di questo strumento è un riflesso della tendenza evoluzionistica del processo amministrativo. Essa ha implicato l’ampliamento dei casi in cui fosse possibile richiedere e concedere la tutela cautelare e la conseguente demolizione di molti limiti alla sua operatività. Interessante risulta l’esame dei dati statistici in possesso dei TAR. Esemplificativo può risultare il caso di TAR Piemonte : DATI STATISTICI DI TAR PIEMONTE ANNO DI RIFERIMENTO RICORSI PROPOSTI ORDINANZE DI SOSPENSIONE EMESSE 1977 1403 258 1978 1338 318 1979 2042 355 1980 1735 428 1981 1620 556 1985 2301 779 1987 1992 698 1992 2567 1105 1993 2857 1359 1996 2931 1540 2. L’incidenza del diritto comunitario A tutt’oggi, le decisioni della Corte di Giustizia europea che riguardano la tutela cautelare nel processo amministrativo e che sono state foriere di implicazioni non irrilevanti nei vari diritti nazionali, sono tre, i casi : “Factortame”, “Zuckerfabrik” e “Atlanta”. Nel nostro paese, le decisioni della Corte di Giustizia europea sono ormai pacificamente annoverate tra le fonti comunitarie. Tale valore normativo viene fatto risalire alla sentenza della Corte Cost. del 23.04.85/113 e a quella della Corte di Cass., sez. I, 23.01.87/634. La Corte Cost. afferma che “la normativa comunitaria entra e permane in vigore nel nostro territorio, senza che i suoi effetti siano intaccati dalla legge ordinaria dello Stato, e cioè tutte le volte che soddisfa il requisito della piena applicabilità”. La Cassazione dice che “il potere-dovere del giudice nazionale di disapplicare la norma dell’ordinamento interno, per incompatibilità con il diritto comunitario, deve essere riconosciuto anche nel caso in cui le regole generali dell’ordinamento comunitario siano ricavate, in sede di interpretazione dell’ordinamento stesso, dalla Corte di Giustizia della CEE, nell’esercizio dei compiti istituzionali affidatile dal trattato CEE”. La Corte Cost. dapprima ha ritenuto la parità, nella gerarchia delle fonti, del diritto comunitario e delle leggi formali ordinarie ; in un secondo tempo si è orientata nel senso della prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale, sulla base del precetto ex art.11 Cost., attraverso il meccanismo del controllo di costituzionalità . Attualmente la Corte ha mutato orientamento per cui, allineandosi agli altri “giudici delle leggi” europei, ha recepito il principio per il quale il regolamento comunitario è sempre ed immediatamente applicabile dal giudice italiano. Il riferimento al principio ex art.11 Cost., non viene quindi più a fondare l’illegittimità costituzionale delle leggi difformi ma diviene causa diretta dell’obbligo di disapplicazione. Con la sentenza “Factortame”, la Corte di Giustizia ha sancito il principio per cui non è possibile impedire che il giudice nazionale, investito di una controversia di diritto comunitario, possa concedere le misure provvisorie volte a garantire la piena efficacia della decisione giudiziaria sull’esistenza dei diritti invocati, in base al diritto comunitario. Il caso riguardava la disciplina comunitaria della pesca. La Comunità europea aveva introdotto un sistema di “quote” riservate ai singoli paesi membri. Il sistema risultava penalizzante per gli imprenditori spagnoli cosicchè, per aggirare l’ostacolo, essi presero a costituire delle società commerciali nel Regno Unito, in maniera da poter attingere alle quote riservate a quel paese. Il Governo britannico reagì presentando un disegno di legge per il quale la registrazione dei battelli da pesca fosse obbligatoria, con la possibilità, per il ministro dei trasporti, di rifiutarla nel caso in cui la compagine societaria proprietaria dei battelli fosse stata costituita da meno dei tre quarti di cittadini britannici, ivi residenti e domiciliati. Contro questo provvedimento, le società armatrici, che si erano viste negare la registrazione, presentarono ricorso alla Corte del Lussemburgo, motivando la violazione del diritto comunitario in materia di libertà di esercizio di attività economiche e di libertà di stabilimento. Le società, esponendo i rischi di fallimento cui andavano incontro in caso di sospensione dell’attività in attesa del giudizio sul merito, avevano chiesto al giudice nazionale adito, la concessione di un provvedimento provvisorio di urgenza che vietasse al ministro competente, di dare esecuzione alla succitata normativa. Il danno temuto dai ricorrenti era di “indubbia gravità” sia perché il diritto inglese non riconosce automaticamente il diritto al risarcimento del danno in caso di attività amministrativa illegittima (è necessario che la fattispecie sia integrata dalla commissione di un illecito tipico o che l’elemento soggettivo si configuri come dolo), sia perché una norma tradizionale della common law escludeva l’ammissibilità di azioni cautelari nei confronti della Corona e dell’Amministrazione centrale. La House of Lords si trovò così davanti ad un problema nuovo perché il principio di prevalenza del diritto comunitario era sempre solo stato applicato dopo aver accertato il contrasto tra diritto nazionale e diritto comunitario e mai in via interinale, in attesa di una pronuncia sul merito. Essa adiva così la Corte di Giustizia delle Comunità europee, chiedendo se il diritto comunitario implicasse una tutela cautelare d’urgenza delle posizioni giuridiche soggettive protette da tale diritto. La Corte di Giustizia affrontò la questione prendendo le mosse dal caso “Simmenthal” che era stato sollevato dalla Corte Costituzionale italiana e con il quale si era affermato l’obbligo, incombente su tutti i giudici dei paesi membri, di dare piena ed immediata esecuzione al diritto comunitario. In virtù di questo principio la Corte di Giustizia affermava la necessità di disapplicare immediatamente le disposizioni del diritto interno in contrasto con disposizioni di diritto comunitario. La tutela d’urgenza viene dunque ad essere concepita come un mezzo per assicurare la “preminenza” del diritto comunitario. Ecco che per garantire “l’effettività” del diritto comunitario è necessario disapplicare le regole nazionali ostative alla concessione di rimedi cautelari. La tutela cautelare è nota nell’ordinamento comunitario, l’art.186 del trattato di Roma dispone :”la Corte di Giustizia, negli affari che le sono proposti, può ordinare i provvedimenti provvisori necessari”. Il diritto comunitario, in linea di principio, si occupa della formazione di regole sostanziali comuni ai paesi membri, ai quali spetta poi, impiegando gli strumenti di giustizia propri di ciascun sistema, darvi esecuzione. Negli ultimi anni però il legislatore comunitario ha disposto specifiche regole circa i modi di attuazione del diritto comunitario. Nella direttiva 90/665 , nell’ ambito del ricorso in materia di appalti pubblici, sono state previste azioni cautelari e risarcitorie. La regola generale è però che ogni singolo Stato reagisce alla violazione del diritto comunitario con i mezzi tecnici che possiede anche se, la Corte di Giustizia ha introdotto, negli ultimi anni, due precisazioni : in primo luogo le misure approntate a tutela del diritto comunitario non possono essere meno favorevoli di quelle utilizzate per il diritto interno ; in secondo luogo la tutela del diritto comunitario deve, in ogni caso, essere effettiva. Nel nostro diritto, il principio dall’effettività della tutela giurisdizionale lo si fa discendere dall’art. 24 Cost. Ad ostare c’è però l’interpretazione dell’art.4 legge 20.03.1865/2248 all.E. che nega la possibilità, per il giudice ordinario, di adottare provvedimenti d’urgenza nei confronti dell’Amministrazione. Ecco mostrata dunque la valenza innovativa della decisione relativa al caso “Factortame” : i giudici dei paesi membri devono ignorare eventuali disposizioni legislative che limitano la tutela cautelare nei confronti della Pubblica Amministrazione . In tal modo il nostro giudice ordinario chiamato ad applicare il diritto comunitario, dovrà ignorare l’art.4 della legge abolitiva del contenzioso amministrativo, o quanto meno la sua interpretazione. Nella sentenza “Zuckerfabrik”, la Corte di Giustizia ha riconosciuto che il giudice nazionale, il quale ha chiesto alla Corte stessa una pronuncia giudiziale per l’accertamento di validità di un regolamento comunitario, può sospendere l’esecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale basato su tale regolamento. La sentenza basata sul caso “Atlanta” completa il contenuto della sentenza “Zuckerfabrik”. La prima infatti nulla dice del potere del giudice nazionale di ordinare provvedimenti provvisori che creino, a favore del singolo, una nuova situazione di diritto. Il nuovo problema su cui il caso “Atlanta” ha posto l’attenzione, riguarda le possibili ripercussioni, sull’effettività del diritto comunitario, di provvedimenti provvisori che disciplinino o modifichino rapporti giuridici controversi, in pendenza di rinvio pregiudiziale per accertamento di validità del regolamento comunitario. Si tratta, in sostanza, della possibilità di concedere misure cautelari “positive”. Con la decisione “Atlanta”, la Corte mostra di essere pronta a garantire la tutela individuale anche nei casi in cui ciò possa mettere a repentaglio la piena efficacia del diritto comunitario. In “Atlanta”, la Corte fornisce una lettura organica di “Zuckerfabrik” e “Factortame” : la tutela cautelare garantita dal diritto comunitario , ai singoli, dinanzi ai giudici nazionali non può variare a seconda che essi contestino la compatibilità delle norme nazionali con il diritto comunitario oppure la validità di norme del diritto comunitario medesimo. Vista la collocazione sistematica degli artt. 185 e 186 del Trattato CEE, i giudici nazionali devono garantire la posizione dei singoli, in forza del diritto comunitario, sia quando questi chiedano la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato (art.185) sia quando vengano richiesti provvedimenti provvisori (art.186). Riguardo alle tre decisioni, è riconoscibile una modifica della prospettiva di guida e orientamento della Corte del Lussemburgo. La decisione “Factortame” esprime in maniera lampante l’esigenza di effettività del diritto comunitario, per cui i provvedimenti contemplati negli artt.185, 186 Trattato CEE, sono finalizzati al controllo del rispetto del diritto comunitario. Nel caso “Zuckerfabrik” questo potere è attribuito nell’ipotesi in cui venga contestata la validità del diritto comunitario ; il tentativo di assicurare la protezione del singolo viene a costituire una minaccia, quindi, per la piena effettività del diritto comunitario. In “Atlanta” la protezione individuale, con la concessione delle misure previste dall’art.186, assume una preponderanza tale da poter schiacciare l’effettività del diritto comunitario. Il principio di effettività che sta alla base della sentenza “Factortame”, è sostituito, per le decisioni relative a “Zuckerfabrik” e “Atlanta”, dal principio di effettività della tutela giurisdizionale. Le sentenze relative ai due ultimi casi citati, mostrano, da parte della Corte, la tensione verso il riequilibrio tra l’esigenza di effettività del diritto comunitario e l’esigenza di tutela dei diritti dei singoli. Nella sentenza “Zuckerfabrik “, vengono ad essere creati dei limiti al potere cautelare, per cui tale potere sussiste al ricorrere di un certo numero di condizioni : 1. il giudice deve nutrire “gravi riserve” circa la validità dell’atto comunitario ; 2. la sospensione dell’esecuzione deve mantenere carattere provvisorio ; 3. il provvedimento provvisorio è collegato ad una necessità di urgenza, per cui è necessario evitare che il richiedente subisca un danno grave ed irreparabile. In “Atlanta”, la necessità di tali condizioni è ribadita, ma viste le maggiori ripercussioni che la concessione di “provvedimenti positivi” può avere sull’effettività del diritto comunitario, rispetto alla mera sospensione dell’esecuzione del provvedimento nazionale, esse sono rafforzate : 1. il giudice nazionale deve precisare, al momento della concessione del provvedimento cautelare, i motivi per i quali egli ritiene che il regolamento sarà dichiarato invalido ; 2. il giudice nazionale deve dimostrare di aver considerato il pregiudizio che il provvedimento cautelare può arrecare, nell’ambito comunitario, alla situazione regolata dal regolamento contestato ; 3. il giudice nazionale viene vincolato dalla Corte a rispettare le pronunce della Corte stessa o del tribunale di primo grado, in ordine alla legittimità del provvedimento contestato. Le tre decisioni esprimono unitamente il tentativo di creare una disciplina cautelare comunitaria che vincoli giudici nazionali, in riferimento al diritto comunitario applicato. 3. Progetti di riforma La tendente detipizzazione della misura cautelare amministrativa si estrinseca nella depitizzazione dei suoi requisiti e dell’oggetto del suo contenuto. Per il primo profilo, i requisiti tipici delle misure cautelari : periculum in mora e fumus boni iuris divengono sempre più discrezionali e si giunge alla conseguenza per la quale determinati atti vengono sospesi in seguito all’instaurarsi di una consuetudine ; si sospendono quegli atti che sostanzialmente, al di là dei profili tecnici, sono portatori di un alto potenziale di “giustizia” riconoscibile anche dal profano, per esempio i provvedimenti di confisca o demolizione di opere edilizie abusive. Si guarda dunque all’intensità del pregiudizio che essi comportano ai cittadini che ne sono destinatari, piuttosto che all’esistenza dell’obiettivo tipico della misura cautelare. Si supererebbe cioè il requisito formale della provvisorietà della tutela cautelare e si tenderebbe ad una regolazione irreversibile degli interessi ; non vi sarebbe più differenza tra provvedimenti sommari e provvedimenti cautelari, si può parlare di sovrapposizione, se non di concorrenza tra il giudizio principale e quello cautelare . La modificazione della struttura del provvedimento cautelare comporterebbe anche la modificazione dei contenuti di essa : il giudice assumerebbe maggiori poteri dispositivi e quindi il provvedimento assumerebbe contenuto sostitutivo e ordinatorio. Si potrebbe parlare di “desoggettivizzazione” dello strumento cautelare. Ciò perché la detipizzazione, comportando la caducazione del vincolo al “principio della domanda”, farebbe sì che l’oggetto della tutela trascenda la posizione giuridica dedotta dalle parti, questa passerebbe in secondo piano, per fissarsi, concentrarsi sull’interesse pubblico al buon funzionamento del processo, che si concretizza nel tentativo che la decisione di merito conservi utilità. Efficacemente, la dottrina parla del giudizio cautelare come di una “cellula impazzita del processo amministrativo, dove tutto risulta consentito indipendentemente dall’oggetto del giudizio e dai poteri del giudice rispetto al ricorso”. La tutela cautelare si configurerebbe non solo come tutela “innominata” ma addirittura “atipica” per l’eventualità dell’assoluta mancanza di parametri, sia in relazione ai requisiti, sia in relazione ai contenuti. Allontanandosi dal vincolo posto dal “principio della domanda”, si tornerebbe alla concezione di inizio secolo, per la quale più che di attività giurisdizionale, quella svolta dal giudice amministrativo in sede cautelare, potrebbe definirsi attività pubblicistica. Certo, questo crea il timore della prosmiscuità tra l’azione amministrativa e quella giurisdizionale e dunque la configurazione dell’eventuale perdita dell’imparzialità del giudice, che in tal caso emanerebbe “atti del potere esecutivo”. Universalmente auspicati, i progetti di riforma del processo amministrativo, che nell’ultimo decennio sono stati prodotti, sono due : il primo progetto di riforma è il n° 788, il cui testo è stato approvato alla Camera dei Deputati il 12.10.89. Gli stralci concernenti la tutela cautelare sono l’art. 3 punto i) e l’art. 3 punto v) . L’art.3 punto i) prevede la realizzazione di uno svolgimento rapido del processo, al fine di assicurare che sia esperibile una completa tutela interinale del ricorrente, anche nei confronti degli atti e comportamenti negativi della Pubblica Amministrazione, in particolare : · il giudice deve poter adottare ogni provvedimento più idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione ; · la domanda di tutela interinale non può essere trattata fino a quando il ricorrente non abbia presentato istanza di fissazione dell’udienza per la fissazione del merito ; · nel caso di accoglimento della domanda, l’istanza stessa non può essere revocata e l’udienza di merito deve essere fissata per una data compresa entro il termine massimo di sei mesi. L’ art. 3 punto v) prevede l’introduzione di procedimenti speciali per la tutela con cognizione sommaria e anticipata, salvo conferma nel successivo giudizio : · di chi avendo fondato motivo di ritenere che, durante il tempo occorrente per farlo valere, il suo interesse legittimo o, nei casi di giurisdizione esclusiva, il suo diritto sia minacciato da un danno grave ed irreparabile, chiede al giudice l’adozione del provvedimento più idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione definitiva ; · del pubblico impiegato che, prima del ricorso, chiede l’emanazione dell’ordinanza di pagamento di somme. Tale progetto prevedeva alcuni spunti commendevoli , in particolare relativamente al tentativo di accelerare la definizione della controversia, l’obbligo di fissazione dell’udienza di merito per una data non posteriore a sei mesi. E’ stato osservato però che questa disposizione è priva di carica coercitiva e potrebbe quindi finire inoperante, più adeguato sarebbe attribuire all’ordinanza cautelare un’efficacia temporanea di non oltre sei mesi. E’ lodevole inoltre l’estensione della tutela cautelare, che trascende la mera azione di sospensione di un atto, riferendosi anche ad atti e comportamenti negativi e permettendo l’adozione di “ogni provvedimento idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione”. In tal modo il punto di riferimento è rappresentato non più dal provvedimento amministrativo, ma dall’attività amministrativa comunque estrinsecatasi ed incidente sulla sfera giuridica del destinatario. L’Adunanza generale del Consiglio di Stato, nel parere espresso relativamente a tale progetto di legge, ritiene che l’art.3 lett. v) sarebbe del tutto superfluo perché risulterebbe una riproduzione della lett. i). L’introduzione infatti di procedimenti cautelari sganciati dal ricorso principale e adottati nel corso di procedimenti speciali comporterebbe un primo problema logistico di riformulazione autonoma della competenza territoriale. Inoltre il procedimento cautelare amministrativo è di competenza del Collegio mentre nel rito civile esso è di competenza di un organo monocratico, l’introduzione quindi di riti speciali nella giurisdizione amministrativa comporterebbe o l’aggravamento dei compiti del collegio, con pericolo di intempestività dell’intervento, oppure la creazione del giudice istruttore con aggravi organizzativi e con l’esclusione della diretta impugnabilità della misura cautelare, che sarebbe necessariamente da sottoporre al vaglio successivo del collegio (impugnabilità diretta, che è stata stabilita dalla stessa legge delega). Il Consiglio di Stato auspicherebbe l’introduzione di un potere cautelare del Presidente dell’organo giudicante, da esercitare, se del caso, anche inaudita altera parte e cioè con cognizione parziale oltre che sommaria, salva la necessità di conferma, da parte del collegio, nella prima udienza successiva. In tal modo si renderebbe del tutto superflua la lettera v). Il progetto di riforma n°788 è rimasto incompiuto e dopo 5 anni, a seguito di uno stimolo proveniente dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, il Governo ha formulato un nuovo progetto di riforma, nella specie il disegno di legge n° 1124, trasmesso al Senato nel novembre 1994. La causa immediata di questo prodotto normativo sono le ripetute denunce alla Commissione europea dei diritti dell’uomo, della violazione dell’art. 6 della “Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”, concernente la “durata ragionevole dei processi”. Relativamente alla tutela cautelare, si possono mettere in luce alcuni punti presentati nel disegno di legge n°1124 : 1. si introduce la tutela cautelare per il periodo di tempo che va dalla proposizione del ricorso alla fissazione della camera di consiglio per l’esame della sospensiva, si attribuisce il relativo potere al Presidente del TAR, che lo espleterebbe con decreto motivato, la cui efficacia si esplicherebbe fino alla pronuncia del collegio (ART 7 del disegno di legge n°1124), in tal modo sarebbe stata colmata ex legis la lacuna che, nel passato, aveva giustificato il ricorso al pretore ex art. 700 cpc anche in cause rimesse per il merito alla giustizia amministrativa. 2. Si configura il potere, per il giudice adito in sede cautelare, di emettere la pronuncia definitiva nel merito. Potere che si esplicherebbe d’ufficio, ricorrendone i presupposti e accertata l’integrità del contradditorio (Art.7 del disegno di legge n°1124). 3. E’ prevista l’autonoma pronuncia sulle spese del procedimento cautelare e ciò anche in caso di rigetto dell’istanza medesima (Art.7 del disegno di legge n°1124). 4. Il progetto di riforma ha introdotto una nuova figura di procedimento, atta a sveltire la conclusione della controversia : “la definizione del giudizio di primo grado con rito breve” (Art.9 – 10 del disegno di legge n°1124) ; il rito breve definirebbe il giudizio in camera di consiglio tramite ordinanza succintamente motivata. L’art.13 del disegno di legge, prevede la possibilità di richiedere la definizione del giudizio con rito breve anche nella camera di consiglio in sede di trattazione dell’istanza cautelare. Il collegio pronuncerebbe seduta stante sia sulla domanda cautelare sia sul merito. 5. Si ammette un termine più breve per richiedere l’appello contro le ordinanze dei TAR che decidono esclusivamente sull’istanza cautelare. In luogo dell’ordinario termine di un anno, il ricorso in appello dovrebbe proporsi nel termine di centoventi giorni dalla emanazione dell’ordinanza e di sessanta giorni in caso di notificazione della stessa. Sfortunatamente, questi tentativi di dare luogo ad una riforma ragionata e sistematica del processo amministrativo e del relativo giudizio cautelare hanno avuto esiti sfavorevoli. Il legislatore ha tentato la via delle riforme settoriali, introducendo delle “corsie preferenziali” per i giudizi amministrativi in materie di opere pubbliche, dapprima con la legge 03.01.1978/1 di cui ci si è già occupati ; successivamente questa è stata sostituita nel suo art. 5 c. IV dall’art.31 bis della legge 02.06.1995/216 che in materia di controversie relative ad opere pubbliche dà alle Amministrazioni pubbliche resistenti e ai controinteressati, la facoltà di chiedere, nel caso in cui sia stata chiesta anche la sospensione del provvedimento impugnato, che la questione venga decisa nel merito entro 60 o 90 giorni, a seconda che l’istanza sia proposta prima o in occasione della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare. Questa norma è stata oggetto di esame da parte del giudice delle leggi perché sospetta di incostituzionalità. Le ordinanze di rimessione oppongono che tale norma contrasti : con il diritto di difesa dell’art.24 Cost. infatti l’istanza di fissazione dell’udienza di merito, da parte dell’Amministrazione o di uno dei controinteressati, avrebbe l’effetto di impedire la discussione della domanda di sospensione cautelare ; con il principio di uguaglianza dell’art.3 Cost. perché l’esigenza di accelerare i giudizi in materia di lavori pubblici non sarebbe sufficiente a giustificare una ridotta tutela giurisdizionale ; infine con il principio che sancisce il “buon andamento della Pubblica Amministrazione” (art.97 Cost.) perché la soppressione della fase cautelare farebbe venir meno un controllo che potrebbe rivelarsi utile, per evitare alle Amministrazioni di incorrere in illegittimità immediatamente rilevabili. La Corte Costituzionale ha deciso la questione con una sentenza interpretativa di rigetto. Nella massima della decisione 16.07.1996/249, il cui relatore è Cheli, si legge infatti che l’art. 31 c. III della legge 02.06.1995/216 : ” va interpretato nel senso che la presentazione da parte dell’amministrazione e dei controinteressati dell’istanza di fissazione dell’udienza di merito, non fa venir meno il potere del giudice amministrativo di esaminare la domanda cautelare e ricorrendone i presupposti, di sospendere l’efficacia del provvedimento impugnato” . Cap.2 CONFIGURAZIONE GIURIDICA DELL’ISTITUTO DELLA SOSPENSIVA 1. I presupposti della misura cautelare: le gravi ragioni il danno grave ed irreparabile I presupposti essenziali di ogni misura cautelare sono il fumus boni iuris e il periculum in mora. Per quanto riguarda la sospensiva, il fumus boni iuris non consiste “nell’esame della probabilità dell’esito favorevole del ricorso, quanto nella valutazione sommaria della non manifesta infondatezza di esso”. La valutazione del fumus boni iuris si farà in seguito a sommaria cognitio, nella quale si accerti che il ricorso non sia palesemente infondato, sussistenti i requisiti di ammissibilità e ricevibilità dello stesso. Ciò al fine di evitare l’utilizzo della sospensiva a scopo meramente dilatorio. Da tali premesse deriva la conseguenza per la quale le valutazioni svolte in sede cautelare non potranno influenzare l’esito del ricorso principale in ordine al suo precipuo scopo, relativo all’annullamento dell’atto impugnato. Più complesso è il discorso sul periculum in mora. Tale requisito si configura normativamente diverso, a seconda che si tratti di giudizio dinanzi al Tar o giudizio dinanzi al Consiglio di Stato. Per il primo, l’ art. 21 VII c. L. 1034/71 richiede i “danni gravi ed irreparabili ” ; per il secondo è ancora vigente l’ art. 39 T.U. 1054/24 in cui si richiedono le ” gravi ragioni”. Come già accennato in precedenza, la maggior parte della dottrina ritiene che il legislatore abbia voluto modificare la configurazione ontologica della sospensiva e che quindi abbia compiuto un’operazione di limitazione dei poteri di concessione della stessa. Nel caso delle gravi ragioni, la valutazione si riferisce a norme non giuridiche, è un apprezzamento essenzialmente soggettivo ; nel caso della valutazione dei danni gravi ed irreparabili, invece, il parametro della discrezionalità, che viene ad essere utilizzato per indicare la gravità del danno, deve essere integrato dal parametro contenente norme e principi di diritto relativi all’ammissibilità dell’azione cautelare, in ordine ad un accertamento riguardante la reversibilità o meno della posizione vantata. “Sarà grave ed irreparabile quel danno, non solo materiale ma anche morale, idoneo a determinare una situazione di irreversibilità in relazione alla quale la tutela giurisdizionale non potrebbe conseguire quegli scopi di giustizia sostanziale cui è preordinata”. Anche Barbieri ritiene che la modificazione legislativa del periculum in mora sia un atto non causale, che si ispiri direttamente all’ art.700 cpc e che quindi sia atto precursore della “settecentizzazione” del processo amministrativo, compiuta dall’intervento della Corte Costituzionale. Non concordano con tale orientamento altri autorevoli studiosi. Paleologo argomenta muovendo da una considerazione sistematica : è possibile che per la valutazione del periculum in mora si debbano usare “due metri” diversi, a seconda che il giudizio penda innanzi al Tar o innanzi al Consiglio di Stato ? A tale questione non è immediato rispondere “no”, infatti nell’ordinamento francese si verifica una situazione del genere (nei ricorsi dinnanzi al Conseil d’Etat non sono richiesti requisiti espliciti per la pronuncia di sospensiva, mentre nei ricorsi dinnanzi ai Tribunaux administratifs, essa va pronunciata solo a “titre exceptionnel” ed è esclusa per determinati atti), la risposta negativa è però ineluttabile quando si esaminano i lavori preparatori della legge 1034/1971, che non accennano ad una tale scelta nel nostro ordinamento. Secondo Paleologo, inoltre, le due formule non sono, concettualmente, molto remote : il termine “ragioni” comporterebbe l’inquadramento del problema secondo la prospettiva del giudice, il termine “danni” modificherebbe solo la prospettiva, che risulterebbe essere quella del ricorrente. Anche Follieri nega la soluzione di continuità nella concezione del periculum in mora. Egli dice infatti che fin dalle prime decisioni successive alla legge del 1889 istitutiva della IV sez. del Consiglio di Stato (legge poi trasfusa nel T.U. del 1924), la giurisprudenza ha interpretato le “gravi ragioni” come implicanti la sussistenza di danni gravi ed irreparabili. Egli riporta stralcio della sentenza 10.04.1890/1 per il quale, in riferimento alle gravi ragioni : ” codesta gravità non potrebbe aversi se non nei casi nei quali l’esecuzione del provvedimento amministrativo fosse per arrecare, alla parte interessata, un danno notabile, irreparabile o difficilmente reparabile” E’ necessario ora, diversificare ed analizzare il periculum in mora in relazione alle diverse posizioni giuridiche per le quali il ricorrente richiederebbe protezione. Nel caso si tratti di diritti soggettivi, bisogna tenere presente che essi, a differenza degli interessi legittimi, sono garantiti dal risarcimento del danno, che la legge prevede in caso di loro illegittima lesione. Per la concessione della sospensiva sarà, alternativamente, sufficiente l’ “irreparabilità” o la “gravità” del danno ; in presenza di danno né grave né irreparabile, non sarà concessa sospensiva, confidando nel futuro risarcimento. L’interesse legittimo, come sopra accennato, o viene tutelato in forma specifica o non ha tutela. Se quindi si configura la possibilità per la quale la sentenza finale non arrivi in tempo ad evitare la lesione definitiva, si dovrà riconoscere sempre la presenza di un danno irreparabile. Ecco che qui il danno irreparabile diviene condizione necessaria e sufficiente per la concessione della sospensiva. In relazione alle due posizioni intermedie dei cosiddetti diritti condizionati : “diritto soggettivo affievolito ad interesse legittimo” e “diritto soggettivo in attesa di espansione”, la giurisprudenza ammette l’azione di risarcimento del danno ma solo dopo che l’ atto a loro collegato sia stato annullato. Ciò perché il riconoscimento della sussistenza del danno avviene con la proclamazione dell’illegittimità dell’atto e dunque col suo annullamento. E’ infatti con l’atto che si estrinseca il potere dell’Amministrazione volto ad incidere su questi diritti soggettivi condizionati. Barbieri ritiene che la valutazione della sussistenza del requisito del periculum in mora, per la concessione della sospensiva in tali casi, non si discosti da quella relativa agli interessi legittimi. Infatti dopo l’annullamento dell’atto impugnato, i ricorrenti potranno aspirare al risarcimento del danno solo in quanto questo sia collegato al diritto soggettivo, che è solo uno dei profili della figura che rappresenta la posizione giuridica “diritto condizionato”, l’ altro profilo (l’interesse legittimo alla corretta, concreta ed effettiva azione amministrativa) resterebbe privo di tutela. 2. Valutazione e comparazione dell’interesse pubblico e privato Ma qual è l’indagine che la Camera di Consiglio deve svolgere, al fini di accertare l’esistenza del periculum in mora ? Sia che si tratti di “gravi ragioni” sia che si tratti di “danno grave ed irreparabile”, è necessario stabilire se la sussistenza del periculum in mora vada accertata in capo al ricorrente, in capo alla Pubblica Amministrazione o in capo ad entrambi, effettuando una comparazione degli interessi coinvolti. La giurisprudenza iniziale dette molto maggior peso al danno pubblico ; possiamo concludere quindi che, in un primo tempo, fu scelta la seconda soluzione delle tre sopra prospettate ; nonostante fosse il ricorrente a denunciare un pregiudizio alla propria sfera giuridica, l’interesse del privato era considerato recessivo rispetto a quello pubblico. Quest’orientamento è figlio dei tempi, si inscrive in una prospettiva per la quale il riconoscimento della superiorità della P. A. appare ineluttabile. La dottrina più recente, generalmente, abbraccia, invece, la terza soluzione, per la quale devono essere valutati e comparati, al fine del riconoscimento del periculum, gli interessi di tutte le parti partecipanti al giudizio. Il giudice amministrativo dovrà procedere ad un giudizio di comparazione tra l’interesse pubblico, che l’atto impugnato è volto a soddisfare, e l’interesse, del ricorrente, di paralizzarne provvisoriamente l’esecuzione ; la valutazione potrà prescindere dalla sussistenza dei requisiti richiesti, per la concessione della sospensiva, nel solo caso in cui l’interesse pubblico è considerato, dal giudice, prevalente rispetto a quello privato. Anche la giurisprudenza recente concorda con tale orientamento. Particolare risulta il caso dell’Ente Protezione animali contro il comune di Torino. Il Tar Piemonte ha emesso ordinanza di sospensione dell’esecuzione (su istanza presentata dall’ente sopracitato) dell’ordinanza del sindaco di TO che ha vietato a chiunque di somministrare alimenti ai colombi presenti sul territorio urbano. Il Consiglio di Stato, su appello del comune di To, annulla la precedente ordinanza, argomentando la prevalenza dei motivi sanitari concretizzanti interesse pubblico. L ‘ordinanza del Consiglio di Stato conferma l’orientamento giurisprudenziale prevalente, precedentemente esposto. E’ interessante rilevare, invece, la voce dissonante che si leva dall’ordinanza di Tar Piemonte annullata. Nell’ordinanza 230/1986, Tar Piemonte sospende l’esecuzione dell’ordine del sindaco, per la sua “irrazionalità ed illogicità “. Procedendo in tal modo , i giudici hanno trasferito l’oggetto del giudizio cautelare dalla valutazione del periculum in mora (danno materiale) alla valutazione sulla legittimità dell’atto. Se ne deve dedurre che i giudici di Tar Piemonte abbiano voluto dissentire dall’orientamento affermato dall’ Ad. Pl. del Consiglio di Stato con la nota decisione 29.01.1978/1, esposto all’ inizio di questo capitolo ; orientamento per il quale l ‘analisi dei presupposti per la concedibilità della sospensiva deve prescindere da ogni valutazione relativa all’ esito del merito. Non stupisce che presidente e relatore del Consesso che ha partorito l’originale ordinanza 230/1986, fosse Barbieri. In dottrina, è proprio lui che rappresenta una delle voci dissenzienti rispetto all’orientamento generale per cui il riconoscimento del periculum viene svolto in seguito ad un giudizio di comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato. Barbieri ritiene che non ha senso effettuare questa comparazione perché i termini della stessa non sarebbero omogenei : il privato può subire un danno dall’esecuzione di un provvedimento illegittimo, l’Amministrazione invece non potrebbe risultare danneggiata dal fatto che le si impedisca la realizzazione di una condotta illegittima. In secondo luogo l’autore ritiene che in seguito alla modificazione della formula del periculum in mora, se prima ci si poteva riferire ad una valutazione complessiva del rapporto sostanziale “in gioco”, la nuova formula riferendosi ai “danni gravi ed irreparabili” sembra avere carattere esclusivo di garanzia del privato. 3. Gli atti suscettibili di sospensione Se è pacifico che il giudizio cautelare amministrativo è strumentale rispetto al giudizio principale, in una strutturazione della giustizia amministrativa come “giudizio sull’atto”, per identificare l’atto oggetto di eventuale sospensione, è necessario focalizzare l’analisi sugli atti amministrativi impugnabili. Per pressoché unanime consenso dottrinale, tra tutti gli atti amministrativi, si limita l’impugnabilità, prima facie, ai soli atti provvedimentali. Sono infatti unicamente essi che, per definizione, costituiscono, modificano, estinguono situazioni giuridiche soggettive dei consociati. Tutti gli altri atti sarebbero inidonei a produrre, nei destinatari, posizioni giuridiche di interesse tutelabile ; un noto autore ha intravisto però, la possibilità dell’impugnabilità di quegli atti non provvedimentali, i quali abbiano “effetti esterni”, cioè atti che incidano direttamente ed in maniera rilevante sul piano dell’ordinamento generale. Esemplificativa è la “diffida”, che è tradizionalmente qualificata atto “non novativo” ma che risulterebbe, in alcuni casi, direttamente impugnabile, in quanto costitutiva di un obbligo di fare, e dunque producente effetti rilevanti sul piano dell’ordinamento generale. Tra i provvedimenti, la più tradizionale e consolidata concezione ammette la sola impugnabilità di quelli che lo sono sotto il profilo soggettivo (promanano cioè da un soggetto della P.A ., nell’esercizio di funzione amministrativa) e sotto il profilo oggettivo (contenutisticamente sono volti ad incidere su situazioni giuridiche soggettive di terzi). Tra i provvedimenti impugnabili, non si ricomprenderebbero quelli la cui impugnabilità è esclusa per : · difetto di giurisdizione, · carenza assoluta di interesse tutelabile, · carenza attuale di interesse tutelabile. Inimpugnabili per difetto di giurisdizione sarebbero l’ atto politico e gli atti di normazione, per i quali si configurerebbe una carenza oggettiva rispetto alla definizione di provvedimento ; l’atto emanato da soggetti privati investiti di funzioni pubbliche o svolgenti pubblici servizi, gli atti di gestione, con i quali gli organi costituzionali esprimerebbero la peculiarità dell’ autodichia. In queste due ultime ipotesi si prospetterebbe una carenza del profilo soggettivo di “provvedimento”. Infine gli atti del commissario ad acta, il cui difetto di giurisdizione, in caso di impugnazione, sarebbe motivato da una carenza soggettiva ed oggettiva perché l’ attività del commissario è afferente al giudizio di ottemperanza, è quindi attività giurisdizionale in senso proprio. La dottrina più recente non è, in tutti i casi , concorde ad escludere l’impugnabilità per difetto di giurisdizione. Alcuni voci dissonanti si sono levate, motivando in base all’ art. 113 Cost., per il quale tutti gli atti riguardanti gli organi o la funzione amministrativa sarebbero impugnabili, e quindi il sindacato si riferirebbe al corretto esercizio dell’attività amministrativa, secondo una concezione più moderna di essa, “come svolta anche da soggetti che restano estranei alla tradizionale organizzazione della Pubblica Amministrazione”. Per quanto riguarda gli “atti di gestione”, la tesi per la loro impugnabilità sarebbe suffragata da un ulteriore argomento : infatti l’ammissione dell’autodichia, quale giurisdizione autonoma ed indipendente, comporterebbe la violazione dell’ art. 102 Cost., relativo al divieto di esistenza di giurisdizioni speciali. Inimpugnabili per carenza assoluta di interesse tutelabile sarebbero gli atti non provvedimentali, in primis gli atti di conferma, per i quali mancherebbe ogni riesame dell’atto oggetto di conferma. Verrebbe leso inoltre, ammettendo il ricorso contro di essi, il principio della perentorietà del termine per ricorrere, relativo al primo atto che è stato oggetto di conferma. (Bisognerà distinguere però il caso per il quale, solo attraverso l’atto di conferma, il destinatario viene a conoscenza del precedente provvedimento confermato). Apparterrebbero a questo gruppo anche gli atti meramente esecutivi e conseguenziali (in quanto divenuto inoppugnabile il provvedimento precedente, non vi è utilità a far valere l’invalidità derivata dell’atto conseguenziale) e gli atti per i quali sia sopravvenuta la carenza di interesse (in quanto atti già oggetto di annullamento in sede di autotutela, di gravame amministrativo, oppure revocati). Inimpugnabili per carenza attuale di interesse tutelabile sarebbero : gli atti non ancora efficaci ( perché condizionati, muniti di termine iniziale o soggetti a controllo) ; gli atti aventi funzione servente e preparatoria ad un procedimento ; gli atti interni perché esauriscono la loro efficacia all’ interno dell’Amministrazione, non possono ledere le posizioni giuridiche dei soggetti estranei alla stessa (pareri, comunicazioni) ; appartengono infine alla categoria, i regolamenti e le circolari, in quanto contengono norme generali ed astratte. L’interesse all’impugnativa diventa attuale solo allorchè il regolamento trovi applicazione con un provvedimento concreto, immediatamente lesivo della sfera individuale. Controversa era l’impugnabilità del silenzio della P.A. Oggi però la si ammette, sulla scia della produzione legislativa degli anni ’90, che ha teso alla limitazione della discrezionalità amministrativa, al fine di evitare “abusi”. Tra gli atti impugnabili però, la dottrina e la giurisprudenza hanno ristretto l’ambito di quelli eventualmente oggetto di sospensiva ; non pacificamente, né incontestabilmente, sono stati esclusi : · gli atti già eseguiti, · gli atti negativi. SEZ. I atti già eseguiti “Sospendere vuol dire impedire, arrestare l’esecuzione, non annullare l’esecuzione già compiuta”. Ecco la ragione per la quale non si potrà valutare la sospendibilità di atti già eseguiti. Gli atti sospendibili sarebbero quelli “ad esecuzione continuata”, quelli “non ancora eseguiti”, quelli “eseguiti solo parzialmente” ma anche quegli atti ad esecuzione istantanea, uno actu, che però producono effetti continuativi. A quest’ultima categoria appartengono alcuni degli atti ablativi : nel caso di un provvedimento di occupazione temporanea, di requisizione ovvero di occupazione d’urgenza, con la sospensiva verrà arrestata la produzione di “effetti continuativi” ed il bene ritornerà al proprietario. Differente è il caso del provvedimento ablativo di espropriazione : se questo è già stato eseguito, la sospensiva sarebbe inutiliter data perché la traslazione della proprietà del bene, dall’ espropriato all’ espropriante, si attua alla data del decreto di espropriazione. SEZ . II atti negativi Tra i provvedimenti negativi, è necessario distinguere : quelli ad effetti innovativi che, come gli atti positivi, ledono interessi oppositivi del singolo e quelli ad effetti non innovativi, che ledono i suoi interessi pretensivi. La dottrina chiama i primi ” atti negativi di secondo grado” e gli altri ” atti negativi in senso proprio o puri”. 1. I provvedimenti negativi cd “di secondo grado” In merito ad essi, non si configurano particolari problemi, sono considerati pacificamente sospensibili perché la sospensiva è idonea a soddisfare la pretesa di immutazione della realtà preesistente. I casi tipici sono : 1. la negazione di conferma di preesistenti situazioni di vantaggio (concessione, autorizzazione e consimili ) Ad una sommaria analisi risulterebbe che tale provvedimento negativo venga a ledere interessi oppositivi e sarebbe da includere tra “gli atti negativi di secondo grado”. Tuttavia un’analisi più accurata ha fatto emergere, dalla precedente ricostruzione, un vizio logico : non sarebbe il diniego di rinnovo a modificare la situazione sostanziale precedente, ma questa si estinguerebbe con la scadenza della concessione, autorizzazione e consimili. In tal caso il provvedimento negativo si configurerebbe come “negativo puro” perché non comporterebbe effetti innovativi e lederebbe interessi pretensivi. Ciò però viene smentito dalla sussistenza di ulteriori implicazioni che hanno condotto lo stesso Consiglio di Stato, fin dagli anni ’30, all’inquadramento della categoria fra gli atti negativi sospendibili (atti negativi di 2° grado). Le implicazioni, a cui ci si riferisce, sono due principi che, configurando una posizione di vantaggio per il titolare, assumono la dignità di diritti. Il primo è il cd “diritto di insistenza”, esso è il diritto alla prosecuzione del rapporto dopo la scadenza dalla concessione. (E’ statuito dal legislatore relativamente al regime delle acque, di cui al T. U. 11.12.1933/1175 e ad altre concessioni di beni pubblici). Il secondo principio non è codificato, ma si ritroverebbe implicito, nel caso delle concessioni di pubblico servizio, al fine di garantire la continuità dell’azione amministrativa, per cui il concessionario, pendente la domanda di rinnovo della concessione, conserverebbe le sue prerogative. 1. il diniego di ammissione a dispensa dal servizio militare Travi denuncia, anche per questa fattispecie, l’esistenza di un vizio logico nella ricostruzione di alcuni autori. Questi sosterrebbero la non innovatività degli effetti del diniego di dispensa, motivata in base all’autonomia dell’eventuale dispensa rispetto all’arruolamento o sulla base che la negazione dell’atto di dispensa comporta ex se una conferma dell’obbligo di leva per il cittadino italiano. Travi invece dice, con la Cassazione, che l’ordinanza cautelare inciderebbe sugli effetti positivi dell’atto negativo, i quali si concretizzerebbero nell’atto “in virtù del quale il cittadino non dispensato, viene assoggettato a servizio militare”. Anche altri autorevoli studiosi riconducono effetti innovativi al diniego di dispensa : Saporito ritiene che tale atto incide su uno status già posseduto, la libertà dall’obbligo di leva ; Follieri invece guarda alla modificazione della realtà : l’istante deve prestare servizio di leva. 1. il diniego o il silenzio dell’ Intendente di finanza sospendere l’ esecutività di un tributo In materia di imposte dirette, l’ art. 39 del d.p.r. 602/1973 attribuisce all’Intendente di finanza il potere di sospendere la riscossione del tributo, mediante un autonomo provvedimento amministrativo. Il problema che si poneva, ampiamente dibattuto, era l’eventuale sindacabilità di tale atto da parte del giudice amministrativo. Il punto focale stava nel dato di fatto che allo stato della legislazione, non risultava attribuito, al giudice tributario, il potere cautelare di sospendere la riscossione del tributo, e nella conseguente difficoltà a riconoscere il potere cautelare ad un giudice diverso (giudice amministrativo) da quello competente per il giudizio principale (commissione tributaria) ; sarebbe intervenuta un’invasione nella competenza della giurisdizione tributaria da parte della giurisdizione amministrativa ? Sulla scia della Cassazione, la Corte Costituzionale non ha ravvisato l’incostituzionalità del sistema, affermando che la potestà cautelare non costituisce una componente essenziale della tutela giurisdizionale, ai sensi degli artt.24 e 113 Cost. Caianiello non condivide questa affermazione, egli ribadisce l’essenzialità del potere cautelare nella configurazione della tutela giurisdizionale, ma giunge alla stessa conclusione di esclusione del difetto di giurisdizione, ritenendo che le posizioni giuridiche soggettive, alla protezione delle quali sono adite, rispettivamente, la giurisdizione tributaria e quella amministrativa, sono diverse. Le Commissioni tributarie sono infatti chiamate ad accertare l’esistenza dell’obbligazione tributaria, si tratta di diritti soggettivi. Il giudice amministrativo, nel giudizio di sospensione, analizzerà invece gli interessi legittimi e cioè che l’Intendente di finanza abbia svolto la sua potestà amministrativa secondo i requisiti di legalità che le sono propri. Una volta ammessa la sospendibilità del diniego di sospensione dell’ esecutività di un tributo, si inquadrava la categoria all’interno degli atti negativi di secondo grado. Sono stati utilizzati argomenti analoghi a quelli del diniego di dispensa dal servizio militare. Verrebbe ad essere sospeso non l’atto di diniego, bensì il potere amministrativo volto a sacrificare diritti dell’amministrato che, nei due casi di specie, viene identificato con l’art. 23 Cost., secondo cui nessuna prestazione patrimoniale o personale può essere imposta, se non in base alla legge. Il problema, risolto da Caianiello nel modo sopra descritto, alla luce della legislazione attuale, non appare più interessante. Il d. lgs. 31.12.92/546 (pubblicato in G.U. 13.01.93 n°9 ) introduce, anche nel processo tributario, il procedimento cautelare. Esso si concretizza nella “sospensione dell’atto impugnato” da parte della Commissione provinciale competente a conoscere del merito. 1. I provvedimenti negativi puri o in senso stretto Essi comportano i maggiori problemi in ordine alla loro eventuale sospendibilità. Da un verso, la dottrina ha obiettato, rilevando l’ impossibilità concreta ad utilizzare la misura : “se la sospensione degli atti riguarda l’operatività degli atti, è chiaro che non v’è nulla da sospendere dove nulla (….) l’ atto è in grado di operare”. Da altro verso si è obiettata la sua inutilità pratica a causa dell’impossibilità a trasformare l’atto di rifiuto nell’obbligo positivo di emettere il provvedimento richiesto ; in caso contrario il giudice amministrativo si sostituirebbe alla P.A., con conseguente violazione del principio di separazione dei poteri o comunque la sostituzione alla P.A. di organo giudiziario, sottratto a responsabilità amministrativa e politica. Certamente la cautela nei confronti dei provvedimenti negativi implica un’attività sostitutiva del giudice amministrativo, volta ad anticipare gli effetti favorevoli per il ricorrente. Relativamente alla prima obiezione, Barbieri rileva che il provvedimento negativo, pur non producendo effetti innovativi “rerum natura”, produce effetti giuridici, avverso i quali il cittadino può ricorrere al giudice ; ciò a dimostrazione del fatto che, giuridicamente, si è prodotta una situazione di illegittimità. Per quanto riguarda la seconda obiezione, Barbieri afferma che l’atto di sospensione non si pone mai come atto di amministrazione attiva, quindi l’Amministrazione non dovrebbe sentirsi privata di proprie prerogative. La sospensione del provvedimento negativo si configura, in realtà, come l’ imposizione di un obbligo di attivazione alla P. A. Travi, confortato da una parte della dottrina e dalla giurisprudenza costituzionale, afferma che la sospendibilità degli atti negativi è un problema di determinazione dei limiti esterni del giudicato amministrativo. Ciò, avendo riguardo alla funzione strumentale della misura cautelare rispetto al provvedimento definitivo. Entro i limiti così determinati sarà possibile, nel contesto cautelare, l’attività sostitutiva del giudice. Il giudice amministrativo non può “amministrare”, non può quindi operare scelte discrezionali. La sua attività sostitutiva è ammessa quando la situazione di vantaggio per il ricorrente è realizzabile tramite attività vincolata. In altre parole “il criterio, per stabilire il limite all’attività sostitutiva del giudice, non va individuato nella discrezionalità o meno del provvedimento impugnato(…) bensì nella discrezionalità dei poteri esecutivi per realizzare la tutela”. Travi individua tre ipotesi : · il giudizio verte su un provvedimento vincolato ; · il giudizio verte su un provvedimento discrezionale, ma in seguito all’accoglimento del ricorso, all’Amministrazione non residuano margini di scelta (ciò, quando la discrezionalità della P. A. riguarda la scelta fra due provvedimenti ; se la sentenza ha precluso l’adozione del provvedimento scelto in un primo tempo, all’Amministrazione non restano margini di discrezionalità nella successiva attività attuativa) ; · infine se si è in presenza di una norma eccezionale che impedisce all’Amministrazione di rinnovare l’atto negativo (ad esempio preclusioni temporali). Come accennato, l’orientamento di Travi è stato fatto proprio dalla Corte Costituzionale, la quale ha asserito che al giudice amministrativo non sono concessi “interventi diretti a produrre o a determinare direttamente la produzione del risultato che soltanto la discrezionalità amministrativa può erogare”. Con la sentenza 175/91, la Corte ha quindi inaugurato un orientamento limitativo all’utilizzo della tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti negativi. Questa delimitazione ha, però, già subìto una scalfitura, ad opera della sentenza “Factortame” della Corte di Giustizia delle Comunità europee, che si è pronunciata a favore di una misura cautelare comportante un ordine di facere all’Amministrazione. Provvedimenti negativi in senso stretto sono : 1. gli atti negativi di controllo 2. il rifiuto di provvedimento 3. il silenzio rifiuto 4. i dinieghi di ammissione e le relative ammissioni con riserva a prove concorsuali, esami, gare. a) gli atti negativi di controllo all’interno della categoria, è necessario distinguere gli “atti negativi di controllo relativi a provvedimenti immediatamente esecutivi” e gli “atti negativi di controllo su atti perfetti ma non efficaci”. Nel primo caso, abbiamo un atto negativo ad effetti innovativi perché interviene sulle posizioni giuridiche soggettive interessate al provvedimento. Nel secondo caso invece, siamo in presenza di un atto negativo puro, in quanto la realtà non si modifica. La sospensiva integra, seppur temporaneamente, l’efficacia dell’atto controllato, operazione negata dall’esito negativo del controllo. Si configura dunque una sostituzione, del giudice all’Amministrazione, nell’esercizio della funzione di controllo. b) il rifiuto di provvedimento In ordine all’emanazione del provvedimento rifiutato, il privato possiede un interesse pretensivo. La dottrina ha spesso rifiutato la possibilità che tali atti siano oggetto di provvedimenti cautelari perché si imporrebbe un’integrale sostituzione del giudice all’attività amministrativa. La misura cautelare tenderebbe a porsi come esatto contrario dell’atto impugnato, assumendo i contenuti dell’ atto ampliativo rifiutato. L’orientamento contrario sembrerebbe negare quindi la concedibilità delle sospensive. Per es. : “il diniego a svolgere le funzioni di curatore fallimentare, opposto dall’Amministrazione ad un proprio dipendente, costituisce un atto negativo che non è suscettibile di essere sospeso cautelarmente in attesa della decisione di merito, giacchè l’interesse pretensivo del ricorrente è in grado di essere soddisfatto solo con l’ annullamento giurisdizionale del suddetto diniego di autorizzazione” In altri casi, inquadrabili nei dinieghi di iscrizione ad albi professionali, il giudice è più propenso a concedere sospensiva. A titolo esemplificativo: Tar Emilia Romagna BO “accoglie la domanda cautelare all’esame ed ordina l’iscrizione,con riserva dell’esito del precedente ricorso”. 1. Il silenzio rifiuto In ordine alla tutela avverso tale comportamento omissivo della P. A. , ci sono due orientamenti giurisprudenziali : il primo ritiene che il silenzio dell’Amministrazione sia lesivo del “diritto alla risposta” dell’istante e quindi la sospensiva anticipa l’effetto di accertamento dell’illegittimità di tale omissione affermando l’obbligo di provvedere “riesaminando la posizione del ricorrente”. Quest’orientamento, riferendosi al “diritto alla risposta”, inquadrerebbe il silenzio rifiuto fra gli atti negativi ad effetti innovativi, lesivi di interesse oppositivo. Il caso di specie riguardava un medico ospedaliero che era stato sospeso dal servizio e che, a seguito di conclusione favorevole del procedimento disciplinare nei suoi riguardi, aveva presentato istanza di riammissione in servizio vedendosi opporre il “silenzio” da parte della P. A. Il secondo orientamento è più problematico perché pretende che si possa anticipare, alla fase cautelare, l’esame della fondatezza della pretesa, con l’effetto di imporre, all’Amministrazione, di ordinare l’adozione del provvedimento richiesto. Esemplificativa è l’ordinanza : TAR Lazio, sez. I bis 24.01.1994/227 che sospendendo il “silenzio rifiuto” sulla diffida a pubblicare graduatorie per titoli ed esami a posti di assist

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