Pubblica amministrazione e ritardo

SENTENZA
Pubblica amministrazione e ritardo

Consiglio di stato
sentenza 7818/09 del 02/03/2009
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Se la Pubblica amministrazione è in ritardo, il consequenziale danno al cittadino è risarcibile; tuttavia, non è risarcibile il danno da ritardo puro, cioè disancorato dalla dimostrazione giudiziale della meritevolezza di tutela dell’interesse pretensivo fatto valere e che, pertanto, l’eventuale danno non è risarcibile quando l’Amministrazione abbia adottato, ancorchè con notevole ritardo, un provvedimento (rimasto inoppugnato) dal contenuto negativo per l’interessato.

Per approfondimenti:

-Traversa, Danno esistenziale: l’ultima frontiera del risarcimento sulla P.A.

-Malagesi, Responsabilita’ della pubblica amministrazione: evoluzione …

-Sorrento, La responsabilita’ da fatto illecito nella manutenzione stradale

Consiglio di Stato 7818 del 2 marzo 2009

REPUBBLICA ITALIANA N.1162/09 REG.DEC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 7818 REG:RIC.

…omissis…

DIRITTO

L’appello è solo in parte fondato, nei limiti di cui si dirà appresso.

Come ricordato in fatto, col primo motivo di gravame il Comune di Roma contesta la sussistenza stessa degli elementi costitutivi della responsabilità civile ascritta a suo carico nella gravata pronuncia, sul presupposto che la legge regionale laziale n. 3 del 1985 (art. 7 u.c.) avrebbe attribuito un significato legale tipico al silenzio amministrativo serbato per un periodo di 90 giorni dalla presentazione della istanza di autorizzazione alla rivendita di giornali e periodici. Di qui l’inesistenza, sempre nella prospettiva dell’appellante, di un’inerzia colpevole suscettibile di rilevare ai fini risarcitori, vertendosi invece nella distinta ipotesi del provvedimento tacito di diniego, formatosi dopo lo spirare dello spatium deliberandi di 90 giorni; peraltro, sempre a giudizio del Comune di Roma, tale atto tacito di diniego non avrebbe potuto qualificarsi come illegittimo, dato che la istanza originaria della interessata si sarebbe dimostrata poco puntuale nella indicazione della localizzazione dell’edicola (la originaria indicazione di via Lucrezia Romana, comparto 26, negozio 4, sarebbe stata, solo dopo indagini istruttorie ed a seguito del successivo completamento della toponomastica cittadina, più correttamente individuata come via del Pellaio , altezza civico 57).

La censura non merita condivisione.

Trascura l’appellante di considerare che il silenzio serbato dal Comune di Roma sulla originaria istanza della interessata, ancorchè connotato da valore legale tipico di diniego in base alla richiamata disposizione di legge regionale, ha formato oggetto di scrutinio giurisdizionale culminato con l’adozione della citata sentenza del TAR Lazio n.649 del10 aprile 1997, passata in giudicato. In tale alveo giurisdizionale è stata acclarata definitivamente, con statuizione sul punto intangibile anche per questo Giudice, la illegittimità del silenzio amministrativo, essendosi accertato che, salva la verifica dei requisiti soggettivi,

l’amministrazione comunale aveva l’obbligo di provvedere sulla istanza della sig.ra TIZIA. Le vicende procedimentali successive al predetto giudicato, ed anzitutto il rilascio nel 1998 del provvedimento favorevole all’interessata (sia pur per la nuova sede di viale dei Quattro Venti) e, ancor più, il rilascio ad altro soggetto avente diritto di preferenza dell’autorizzazione in via del Pellaio 57 (corrispondente alla indicazione topografica di via Lucrezia Romana fornita originariamente dalla TIZIA), hanno poi dimostrato che la ricorrente in primo grado non solo aveva titolo a conseguire fin dall’inizio l’autorizzazione per la rivendita di giornali e periodici, ma che tale interesse pretensivo della appellata, se tempestivamente soddisfatto, avrebbe potuto giovarsi della primigenia localizzazione prescelta dalla interessata.

Tale ultima considerazione, peraltro, elide ogni profilo di rilevanza della questione, pur dedotta come autonoma articolazione di doglianza, della intervenuta variazione dell’oggetto materiale della richiesta della interessata, dapprima focalizzata sulla localizzazione di via Lucrezia Romana e di poi finalmente soddisfatta in relazione al diverso indirizzo di viale Quattro Venti. E’ indubbio infatti che tale variazione spaziale dell’oggetto della originaria istanza per un verso non è ascrivibile a responsabilità della sig.ra TIZIA (ma semmai al fatto oggettivo che il tempo necessario all’accertamento del suo diritto aveva fatto maturare medio-tempore una posizione poziore di altro interessato), per altro verso non autorizza sul piano giuridico l’affrettata conclusione dell’appellante secondo cui, essendo mutato il bene materiale oggetto di tutela, tale circostanza avrebbe reciso il nesso di causalità giuridica, tipico della sede risarcitoria, tra fatto materiale ed evento dannoso.

A parte il già rilevato e dirimente profilo della non imputabilità alla TIZIA di tale variazione parziale dell’oggetto materiale della sua iniziale richiesta, non appare corretta, su un piano ancor più generale, la stessa deduzione secondo cui sarebbe mediotempore mutato il bene della vita inizialmente fatto valere con l’attivazione della istanza di autorizzazione commerciale rispetto a quello in concreto soddisfatto a mezzo del definitivo rilascio dell’autorizzazione nel 1998; è evidente, infatti, che il bene giuridico perseguito nel tempo dalla interessata, rappresentato in concreto dall’esercizio dell’attività economica di rivendita di giornali in Roma, è rimasto il medesimo, essendone mutata, per ragioni indipendenti dalla volontà dell’interesssata, soltanto la localizzazione.

Con altro motivo il Comune appellante ripropone la questione della pretesa prescrizione dell’azione risarcitoria, già sollevata in primo grado e disattesa dal giudice di prime cure. Anche tale questione è infondata.

Va premesso che nel nostro diritto positivo non è previsto allo stato attuale della legislazione un meccanismo riparatore dei danni causati dal ritardo procedimentale in sé e per sé considerato. L’inerzia amministrativa, per essere sanzionabile in sede risarcitoria, postula non soltanto il previo accertamento giurisdizionale della sua illegittimità ma vieppiù il concreto esercizio della funzione amministrativa, ove ancora possibile e di interesse per il cittadino istante, in senso favorevole all’interessato (ovvero il suo esercizio virtuale, in sede di giudizio prognostico da parte del giudicante investito della richiesta risarcitoria).

Il danno da ritardo, quindi, non ha un’autonomia strutturale rispetto alla fattispecie procedimentale da cui scaturisce, dato che è legato inscindibilmente alla positiva finalizzazione di quest’ultima; né si presenta a guisa di una ordinaria ipotesi di riparazione per equivalente, tenuto conto che si associa il più delle volte (quando non vi ostano circostanze fattuali sopravvenute) alla riparazione in forma specifica dell’effettivo rilascio (sia pur tardivo) del provvedimento favorevole.Tali conclusioni sono pienamente in linea con quanto precisato dall’Adunanza Plenaria di questo Consesso n. 5 del 15 settembre 2005; in tale pronuncia si è ribadito che, allo stato attuale della legislazione, non è risarcibile il danno da ritardo , cioè disancorato dalla dimostrazione giudiziale della meritevolezza di tutela dell’interesse pretensivo fatto valere e che, pertanto, l’eventuale danno non è risarcibile quando l’Amministrazione abbia adottato, ancorchè con notevole ritardo, un provvedimento (rimasto inoppugnato) dal contenuto negativo per l’interessato.

Alla luce di tali brevi premesse ricostruttive della responsabilità civile della amministrazione per ritardato o omesso rilascio di provvedimento favorevole, correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto che nella specie non fosse maturata la prescrizione della pretesa risarcitoria avanzata dalla ricorrente TIZIA nel corso dell’anno 2003. Tenuto conto infatti che soltanto nel 1997 si è concluso, con la prefata pronuncia n. 649/97, il giudizio di accertamento della illegittimità del silenzio, con conseguente statuizione sull’obbligo di provvedere e che nel 1998 è stato finalmente rilasciato il provvedimento favorevole invocato dalla interessata, in nessun modo potrebbe ritenersi nella specie prescritta l’azione risarcitoria proposta dalla ricorrente di primo grado; ed infatti, nel settembre e nell’ottobre del 2001, la TIZIA ha inviato – come correttamente rilevato dal TAR-due distinte lettere raccomandate con le quali ha inequivocabilmente richiesto di essere reintegrata dei danni subiti per effetto del ritardato rilascio del provvedimento favorevole, di tal che a ragione il primo giudicante, investito della decisione del ricorso notificato nel corso del 2003, ha ritenuto non integrata la fattispecie estintiva correlata al mancato esercizio dell’azione nel quinquennio.

Condivisibili risultano poi le considerazioni svolte dal primo giudice in ordine alla fissazione del dies a quo di decorrenza della prescrizione dal passaggio in giudicato della sentenza che ha accertato l’illegittimità del silenzio ed il correlativo obbligo giuridico di provvedere anzichè, come vorrebbe l’appellante, dalla scadenza del termine legale fissato per l’adozione dell’atto ovvero dalla scadenza del termine assegnato dalla parte istante a mezzo della prescritta diffida alla Amministrazione (necessaria, prima della modifica dell’art. 2 L. 241/90 ad opera dell’art. 6 bis dl 35/2005, convertito nella l. 80/2005, ai fini della formazione del silenzio-rifiuto). Si è già detto, infatti, che l’accertamento giudiziale dell’illegittimità del silenzio, unitamente al nuovo esercizio della funzione amministrativa in senso favorevole all’interessato, rappresentano nella riparazione del danno da ritardato rilascio di provvedimento favorevole elementi costitutivi della fattispecie dannosa; da ciò discende la pregiudizialità, in senso logico prima ancora che in senso processuale, del giudizio di accertamento della illegittimità del silenzio, e conseguentemente l’inesigibilità giuridica (ostativa al decorso del termine prescrizionale ai sensi dell’art.2935 cod. civ. ) della incardinazione dell’azione finalizzata alla riparazione del danno da ritardo prima della positiva conclusione di quella parentesi giurisdizionale.

Inoltre va soggiunto, pur se la considerazione esula dalla ratio decidendi, che tale argomento in ordine al carattere pregiudiziale del giudizio sul silenzio risulta vieppiù avvalorato a seguito della introduzione del nuovo modello processuale previsto nei giudizi sul silenzio (art. 21 bis L. 1034/71, come introdotto dall’art. 2 della l. 205/2000) (in questi termini, Adunanza plenaria n. 1/2002).

Con distinto motivo di appello il Comune ricorrente ha contestato la sussistenza nella specie dell’elemento indefettibile della colpa, al fine di ritenere integrata la responsabilità aquiliana della amministrazione.

Anche tale censura non coglie nel segno.

E’ pacifico, per giurisprudenza ormai costante (a partire da Cass. SS. UU. 22 luglio 1999, n. 500; ma v. anche Corte Cost. 7 aprile 2006, n. 146; e di recente Consiglio di Stato, V sez., 8 settembre 2008, n. 4242), che non è sufficiente la illegittimità del provvedimento o dell’inerzia amministrativa per ritenere integrata una fattispecie di responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione, essendo essenziale ad integrare la fattispecie il giudizio di imputabilità soggettiva, quantomeno a titolo di colpa dell’apparato, che vale a legare il fatto alla amministrazione procedente.

Ora, la Sezione è persuasa che nella specie sia pienamente predicabile la colpa dell’apparato amministrativo, da intendersi nello specifico quale violazione delle regole di buona fede, leale collaborazione e di trasparenza. Le vicende processuali e procedimentali presupposte all’azione risarcitoria oggetto di esame nell’ambito del presente giudizio hanno dato ampia dimostrazione riguardo alle seguenti circostanze: 1) che il silenzio amministrativo serbato sulla originaria istanza della TIZIA è risultato illegittimo, per come accertato con decisione inoppugnabile nella competente parentesi giurisdizionale; 2) che la sig.ra TIZIA aveva titolo fin dall’inizio ad ottenere l’autorizzazione alla rivendita di giornali e periodici e che tuttavia la sede alla quale la stessa ambiva è stata assegnata, nelle more della definizione del giudizio, ad altro richiedente. A ciò aggiungasi che l’Amministrazione comunale, se avesse improntato la sua azione ai canoni della buona fede e della leale collaborazione con l’interessata, avrebbe ben potuto individuare da subito, anche attraverso una interlocuzione di istruttoria procedimentale, l’esatta ubicazione del sito ove la TIZIA intendeva allocare l’edicola, di modo da evitare il prolungarsi di una situazione di fatto che si è rivelata di pregiudizio per gli interessi della odierna parte appellata. Peraltro, neppure durante i lunghi anni di pendenza del giudizio sul silenzio, l’Amministrazione comunale si è resa parte attiva per soddisfare l’interesse pretensivo della parte istante (ciò che era pienamente ammissibile, essendo ius receptum che l’introduzione del giudizio sul silenzio non priva l’amministrazione del potere/dovere di provvedere). In un tale contesto fattuale, non appare revocabile in dubbio che il Comune di Roma, nel non rilasciare alla parte appellata l’invocata autorizzazione amministrativa, abbia violato quei doveri di buona fede e fattiva collaborazione che devono connotare i rapporti tra privati e amministrazione e la cui elusione è elemento sufficiente per ritenere sussistente la colpa dell’apparato amministrativo (in tali sensi, tra le più recenti, Consiglio di Stato, VI, 9 giugno 2008, n. 2750).

Per quanto fin qui detto, non par dubbio, sull’an della pretesa risarcitoria azionata dalla TIZIA col ricorso di primo grado, che la stessa è stata correttamente ritenuta fondata dal giudice di prima istanza e che nessuno dei motivi di appello sul punto articolati meritano condivisione, per le ragioni brevemente richiamate.

Venendo al tema della quantificazione del danno, va ricordato che anche su tale punto l’appellante Comune di Roma ha articolato motivi di censura avverso la sentenza dei primi giudici.

In particolare, l’Amministrazione capitolina si duole della pretesa violazione, da parte della ricorrente di primo grado, dell’onere processuale della prova in relazione al pregiudizio in concreto sofferto per il mancato tempestivo rilascio in suo favore della rivendicata autorizzazione.

Tale motivo di gravame, ridondante in specifica censura avverso la sentenza, viene peraltro declinato dall’appellante in abbinata alla doglianza inerente la pretesa violazione delle regole processuali sulla prova, in virtù delle quali -anche nel processo amministrativo -la consulenza tecnica d’ufficio non può mai surrogare l’adempimento dell’onere probatorio, che incombe sulla parte, non trattandosi propriamente di uno strumento di prova quanto invece di un mezzo di corretta valutazione del materiale probatorio già acquisito al processo. Inoltre, l’appellante ha censurato sotto distinto profilo la congruità dei criteri prescelti dal giudice di primo grado al fine di modulare l’entità del danno, giudicati inadatti, a suo dire, a realizzare l’effetto riparatore per equivalente, avuto riguardo all’entità del pregiudizio asseritamente risentito dalla parte appellata per effetto del ritardo.

Il primo profilo di censura non merita condivisione.

E’ vero, in linea generale, che nella materia risarcitoria il modello istruttorio di tipo dispositivo-acquisitivo, proprio della giurisdizione amministrativa di legittimità, non ha ragione di sovrapporsi a quello improntato al principio dispositivo della prova (di stampo processualcivilistico) nella sua declinazione più piena. Ed infatti, la relativa impermeabilità di taluni ambiti della sfera d’azione dei pubblici poteri, la quale giustifica, ove oggetto precipuo di scrutinio è la funzione amministrativa autoritativa, l’estensione dell’area di acquisizione ufficiosa della prova ad opera del giudice amministrativo, non potrebbe rappresentare valido argomento per predicare analogo spazio di intervento al giudice del risarcimento del danno, una volta che sia stata definitivamente acclarata l’illegittimità dell’atto amministrativo nella propedeutica parentesi processuale cognitoria ovvero quando, sempre nella presupposta fase giurisdizionale, sia stato accertata la illegittimità del comportamento inerziale (produttivo del danno al bene della vita sotteso all’atto omesso o non tempestivamente adottato).

La incontestabilità di tale premessa generale non vale tuttavia ad inferire che nel caso all’esame la ricorrente in primo grado si sia sottratta dall’assolvere compiutamente l’onere probatorio, secondo il richiamato principio dispositivo, nei limiti di quanto fosse in concreto esigibile da parte sua. La stessa ha infatti allegato al ricorso di primo grado una perizia nella quale ha quantificato i danni sofferti per effetto della mancata attivazione nei termini della rivendita di giornali, sia pur adottando, come parametro di riferimento, il fatturato dell’edicola di viale Quattro Venti (in relazione alla quale soltanto la stessa ha definitivamente ottenuto, nel 1998, il titolo abilitativo) anziché quello di via del Pellaro 57 (ove ab origine doveva essere insediata la sua attività).

Non va d’altra parte sottaciuta la obiettiva difficoltà per la ricorrente in primo grado di fornire indicazioni più precise sul piano della quantificazione del danno da mancato guadagno, se

solo si considera che la sede inizialmente prescelta dalla TIZIA è rimasta vacante fino al 1994 e che, dopo questa data, è stata occupata da altro soggetto da cui, stante la non provata conoscenza personale, difficilmente la odierna appellata avrebbe potuto attingere informazioni sui dati di fatturato spendibili in sede processuale.

Né, d’altro canto, può mettersi in dubbio, su un piano generale, la legittimità del ricorso ad opera del giudice di primo grado allo strumento della consulenza tecnica d’ufficio, se si eccettua il profilo (peraltro non contestato) della sua adozione a mezzo di sentenza definitiva ed in congiunzione ad un inusitato dispositivo di condanna generica al risarcimento del danno. Basti al proposito osservare che la consulenza tecnica è tipico mezzo istruttoria per la quantificazione del danno nei giudizi di responsabilità civile e non contrasta col principio dispositivo, le quante volte la parte danneggiata abbia allegato elementi fattuali da cui inequivocabilmente desumere che un danno effettivamente vi sia stato (come nel caso all’esame, in cui la TIZIA ha dimostrato di essere rimasta priva per lungo tempo dell’autorizzazione alla rivendita dei giornali per fatto ascrivibile dell’amministrazione).

Piuttosto, a parer del Collegio, la difficoltà di individuare parametri appropriati cui commisurare l’ammontare del danno da liquidare alla odierna parte appellata assume, in questo giudizio, una valenza oggettiva, che trascende il tema della congruità dello strumento istruttorio funzionale allo scopo. Sotto tal riguardo vanno accolti, a parer del Collegio, i profili di censura incentrati sulla incongruità dei criteri di determinazione del danno prescelti dal primo giudice, e per conseguenza, va riformata la determinazione di affidare al consulente tecnico la concreta modulazione di quei criteri a mezzo della traduzione degli stessi in termini quantitativi. In disparte il generico riferimento – che si legge nella gravata pronuncia-ai proventi degli esercizi viciniori per la quantificazione dei danni antecedenti il 1994 (alla vendita dei giornali può essere associata una gamma più o meno vasta di prodotti di altro genere con un effetto trainante di intensità variabile per il fatturato relativo ai giornali) nonché la oggettiva difficoltà, per il periodo successivo al 1994, di attingere ai dati di fatturato dello stesso esercizio posto nel luogo ove avrebbe voluto installare l’edicola la odierna appellata (attesa la necessaria e non prevedibile collaborazione di soggetti terzi), resta da dire che i dati di fatturato sono comunque strumenti inadeguati di valutazione del danno, avuto riguardo alle seguenti circostanze: a) il reddito di impresa dipende essenzialmente dalle capacità imprenditoriali del titolare dell’azienda e dal piano degli investimenti programmati, e quindi ha un grado di volatilità dipendente da tali fattori soggettivi; 2) deve in ogni caso tenersi conto che la appellata TIZIA ha potuto disimpegnare aliunde le proprie energie lavorative nel lungo lasso temporale (1990-1998) in cui è rimasta illegittimamente priva di titolo abilitativo alla rivendita di giornali; 3) da ultimo, la stessa TIZIA ha ceduto, il 4 novembre 1998, alienandolo unitamente all’azienda, il titolo abilitativo conseguito all’esito del tormentato iter procedimentale, ed ha ricevuto in corrispettivo la somma di Lire 80.000.000. Tenuto conto del fatto che all’epoca della cessione la TIZIA non aveva neppure ritirato la concessione di suolo pubblico per la realizzazione dell’edicola, è facile desumere che il compendio aziendale constava, all’epoca della cessione, essenzialmente dell’autorizzazione commerciale. Né è a dire, come erroneamente ritenuto dal primo giudicante, che della evenienza dell’alienazione del titolo non potrebbe tenersi conto in questa sede risarcitoria, in quanto fatto successivo all’eventus damni; si è già detto, al contrario, che il risarcimento del danno da ritardata adozione di provvedimento favorevole non ha struttura autonoma ma accede, con funzione complementare, alla riparazione in forma specifica ottenuta dall’interessato a mezzo del rilascio del provvedimento ampliativo. Sicchè è tutt’altro che implausibile che, come prospettato dal Comune appellante, in una fattispecie risarcitoria, quale quella in esame, di danno da ritardata adozione del provvedimento, si tenga anche conto dell’utilità che dal provvedimento favorevole abbia immediatamente tratto l’interessata, consistita nella specie nell’averlo subito negoziato con profitto, prima ancora della sua naturale destinazione in funzione propedeutica all’avviamento dell’attività d’impresa. Alla luce delle considerazioni appena svolte, ritiene la Sezione, in riforma sul punto della gravata pronuncia, che alla quantificazione del danno nel caso all’esame si deve ragionevolmente pervenire attingendo allo strumento sussidiario della valutazione equitativa previsto dall’art. 1226 cod. civ. (per come espressamente richiamato, nell’ambito della disciplina della responsabilità aquiliana, dall’art. 2056 cod. civ.); si verte, infatti, in una tipica ipotesi in cui il danno non può essere accertato nel suo preciso ammontare. In tale ambito, tenuto conto di tutte le suindicate circostanze, il Collegio è persuaso che una valutazione congrua del danno risentito dalla TIZIA possa essere contenuta nella misura di Euro 15.000,00 (quindicimila). Alla liquidazione di tale somma, da intendersi espressa ai valori attuali della moneta e quindi non suscettibile di essere ulteriormente incrementata per rivalutazione ed interessi fino alla data della presente decisione, il Comune di Roma provvederà in favore della TIZIA nel termine di 90 giorni, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa ovvero dalla notificazione della presente decisione.

In conclusione, l’appello va solo parzialmente accolto con conseguenziale riforma, nei limiti anzidetti, della gravata pronuncia.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, liquida il danno nei termini di cui in motivazione e condanna il Comune di Roma, a titolo di risarcimento del danno in favore della sig.ra TIZIA, al pagamento della somma di Euro 15.000,00 (quindicimila/00), da liquidarsi nel termine di gg. 90 dalla notificazione ovvero dalla comunicazione in via amministrativa della presente pronuncia. Spese del doppio grado di giudizio compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 28 ottobre 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Stefano Baccarini Presidente.

Aldo Fera Consigliere

Filoreto D’Agostino Consigliere

Vito Poli Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg Consigliere est.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Giulio Castriota Scanderbeg f.to Stefano Baccarini

IL SEGRETARIO

f.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…………….02/03/09……………..

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

f.to Antonio Natale

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