MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE: D.LGS.28/2010

MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE: D.LGS.28/2010 E D.M. 180/2010

NUOVI SCENARI PER LE IMPRESE

• SCENARI SOCIO-ECONOMICI DELL’APPLICABILITÀ DELLA MEDIAZIONE, EX ART. 5.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA: LE MATERIE SCELTE

Le materie determinate coprono l’80% dell’attività pendente avanti ai Tribunali:

è stato necessario prevederne l’obbligatorietà per un’educazione culturale indispensabile per
assicurare un adeguamento del nostro Stato alle disposizioni della citata Direttiva Comunitaria.

Il nostro Stato vanta un triste record al livello comunitario nelle condanne subite a causa dei
ritardi nella definizione delle controversie; i dati statistici parlano di molti milioni di euro
oltremodo indecorosi e lesivi per il bilancio pubblico.

* diritti reali,

* divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia;

* locazione, comodato, affitto di azienda;

* risarcimento del danno da responsabilità medica e

* da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità;

* contratti assicurativi, bancari e finanziari;

* condominio e risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e
natanti procrastinate di un anno.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA: la SCELTA delle MATERIE

Sono state individuate utilizzando criteri che hanno tenuto conto:

Del carattere tendenzialmente duraturo della relazione tra le parti, in cui il
rapporto è destinato, per diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo anche oltre la
definizione della lite ( locazione, comodato, affitto di azienda e condominio) ;
rapporti in cui sono coinvolti diversi appartenenti alla stessa famiglia, allo stesso
gruppo sociale o alla stessa area territoriale ( diritti reali, divisione, successioni
ereditarie, condominio, patti di famiglia).

Della complessità degli elementi in quelle liti caratterizzate da un alto grado di
conflittualità anche per la natura della controversia

( responsabilità medica e diffamazione a mezzo stampa ) dove la complessità,
soprattutto in fase istruttoria, può essere più facilmente dipanata in ambito
stragiudiziale

Della cospicuità in termini numerici delle liti, non irrilevante per il contenzioso
civile (contratti assicurativi, bancari, finanziari *) che già conoscono esperienze di
soluzione bonaria delle controversie, diffuse ed efficaci.

ALCUNI SETTORI:

NEI CONTRATTI ASSICURATIVI, BANCARI, FINANZIARI

Vi rientrano le controversie inerenti a TALI TIPOLOGIE CONTRATTUALI che, per la
peculiarità dei rapporti di servizio e la specialità delle materie :

Prevedono una diffusione di massa, oltre a sottendere rapporti duraturi tra le parti

Prevedono già procedimenti di conciliazione obbligatoria delle controversie che
assurgono a condizione di procedibilità del successivo giudizio, presso:

– la CAMERA DI CONCILIAZIONE E ARBITRATO ISTITUITA ALLA CONSOB che ha il
compito di dirimere le controversie tra investitori non professionisti e intermediari
finanziari per la violazione, da parte di questi degli obblighi di informazione,
correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori.

– l’Abf ARBITRATO BACARIO FINANAZIARIO PREVISTO dall’art. 128 bis del T.U.B.
che CICR (COMITATO INTERMINISTERIALE PER IL CREDITO E IL RISPARMIO), su
provvedimento della Banca di Italia, ha il compito di definirne i criteri di
composizione dell’organismo stesso e di svolgimento della procedura a garanzia
dell’imparzialità e della rappresentatività dei soggetti interessati.

SONO OBBLIGATI ALL’ADESIONE AL SISTEMA:

le banche, gli intermediari finanziari iscritti presso l’elenco del T.U.B., poste italiane
Spa in relazione all’attività di bancoposta, gli operatori esteri che svolgono in Italia
operazioni e servizi bancari e finanziari.

SCOPO:

è assicurare l’effettività della TUTELA DEL CLIENTE
in termini di rapidità,
economicità nella soluzione delle controversie nei rapporti con GLI INTERMEDIARI
BANCARI E FINANZIARI.

AI SENSI DELL’ ART. 5 D.LGS.28/2010, il comma 1, prevede in ALTERNATIVA, la
possibilità delle parti di esperire il tentativo di MEDIAZIONE, senza limite di valore,
con garanzia di imparzialità e qualità dell’attività di conciliazione che è pur sempre
obbligatoria e condizione di procedibilità del successivo giudizio.

NEL DIALOGO CON L’ESTERO nel RECUPERO DEL CREDITO.

A livello di competitività con gli altri Paesi europei, la posizione del nostro Sato è
svantaggiata anche sotto altri aspetti che è d’obbligo accennare.

Nei rapporti economici solo chi sa curare bene i propri interessi vale come partner
affidabile!

Un legale ragionevole cerca innanzitutto di trovare una soluzione extragiudiziale
come primo consiglio rivolto al proprio cliente. Dal momento che un contenzioso si è
formato oppure sembra in fase di crearsi, l’interessato stesso per non incorre nel
rischio di perdere dei diritti preziosi, per evitare di capovolgere una posizione
giuridica ancora positiva in una peggiore affrontando un’immediata azione legale
senza certezze di risultato e tempistica, non perde di vista la soluzione realmente
raggiungibile e può valutare l’opportunità di proporre ed accettare un
accomodamento, tramite una via di risoluzione stragiudiziale.

La regola che si vince meglio “la partita in casa” non è, poi, sempre valida per il nostro
Paese, in campo giuridico e soprattutto in ambito internazionale dove, gli aspetti
formali e tecnici, quali ad esempio la scelta del foro di competenza per la risoluzione
delle future controversie, può creare alcune problematiche e che risulta essere per
tanti aspetti più svantaggiosa, molto spesso quando la giurisdizione competente è
proprio quella vigente in “casa nostra”.

L’art. 23 del regolamento CE n. 44/2001 del 22/12/2000 lascia piena libertà alle parti
di cui anche una sola ha sede in uno stato membro della CE, per scegliere nell’ipotesi
di controversia, il foro di competenza, per la risoluzione della stessa, presso la propria
sede o presso la sede del contraente. Tale accordo non risulta una “clausola
vessatoria”, può consistere addirittura in una conferma unilaterale da una parte
all’altra, con riferimento ad un accordo verbale.

Pertanto, sarà paradossale, ma la richiesta poniamo, a titolo di puro esempio, di un
cliente tedesco che insiste sul foro di competenza presso la propria sede, può essere
un vantaggio per il fornitore italiano dal momento che in Germania la procedura di
recupero del credito dura pochi mesi, mentre, in Italia può comportare, come
anticipato, un processo che dura molti anni.

Da quando in Italia è ammesso il ricorso per decreto ingiuntivo anche contro i non
residenti, tanti creditori italiani hanno dovuto fare l’amara esperienza che questa
ingiunzione verso dei debitori in Germania, non ha assolutamente portato dei rapidi e
positivi risultati, anche per via della necessità di omologare l’eventuale sentenza in
Germania per farla riconoscere e rendere esecutiva, appoggiando la pratica presso un
avvocato tedesco per procedere legalmente, il tutto con aggravio sui costi dell’intera
azione legale.
Inoltre, in Germania vale la rigida regola “chi perde in giudizio paga” mentre, è ormai
divenuta prassi italiana quella della compensazione delle spese. La parte vittoriosa in
giudizio, ha diritto di essere rimborsata di tutte le spese procedurali (avvocato,

tribunale) che, molto spesso, contemplano somme superiori rispetto al valore della
pretesa tanto da non giustificare l’instaurazione dell’azione giudiziaria.

NEGLI ACCORDI TRA IMPRESE

* Sono esposti ad un cambiamento delle condizioni per qualsiasi causa contingente;

* Si fondano su rapporti di interdipendenza che sono definiti “reticolari”
(cfr. F.Cafaggi “Reti di imprese tra regolazione sociale e norme sociali” Ed. Mulino)

* favoriscono il suggello di relazioni fiduciarie e stabili di interdipendenza tra le
imprese, pur sempre nel rispetto dell’autonomia, necessarie per incentivare
investimenti in termini di risorse produttive ed organizzative;

* necessitano, in ipotesi di conflitto, una gestione dello stesso volta a favorire, dove
possibile, una continuità della relazione commerciale.

LA MEDIAZIONE compone le controversie con un nuovo accordo negoziale delle
parti, alimenta un clima di fiducia, di stabilità, di flessibilità, essenziale per garantire
la competitività della rete commerciale.

NEL CONTRATTO DI SUBFORNITURA e NELL’ AFFILIAZIONE COMMERCIALE,
L.19271998 e L.129/2004.

che prevedono il rimedio della conciliazione sono esempi da citare:

* entrambi per le loro caratteristiche negoziali si basano su forme di
collaborazione continuativa tra imprenditori giuridicamente ed economicamente
dipendenti sia nello svolgimento di alcune fasi del processo produttivo che nella
distribuzione di beni e servizi

* sono contratti che meglio richiedo rimedi adeguati di soluzione stragiudiziale
alla crisi del rapporto, al fine della conservazione delle relazioni, piuttosto che un’
interruzione drastica e definitiva rottura, a seguito di una risoluzione giudiziale

Alcuni dati :

A seguito della Legge 6 maggio 2004, n. 129

“Norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale” ,

che disciplina forma e contenuto del contratto, obblighi dell’ affiliante ed affiliato e il
tentativo obbligatorio di conciliazione per la risoluzione delle controversie, presso la
Camera di Commercio nel cui territorio ha sede l’affiliato, già a partire dal 2005 il
giro d’affari del franchising in Italia si attestava intorno a 20 miliardi di euro.

Solo tra il 2005 ed il 2006, si è avuta una crescita del 7,5% dei punti vendita in
franchising i quali hanno, attualmente, registrato un’inflessione lieve se rapportata ai
dati di crescita economica che evidenziano una crisi diffusa in ogni settore in termini
di sviluppo.

Seppur sia vasto l’orizzonte dei contratti della produzione e distribuzione
imprenditoriale, un’attenzione particolare è da rivolgere al

CONTRATTO DI AFFITTO DI AZIENDA

in considerazione del bene oggetto di disposizione, il solo selezionato tra le materie
in cui il procedimento di mediazione è previsto dal legislatore come condizione di
procedibilità del successivo giudizio ove, se non esperito, determinerà una pronuncia
di differimento del giudice o dell’arbitro, anche d’ufficio, (ex articolo 5, comma1,
d.lgs.28/2010)

L’azienda , di fatto, quale complesso di beni destinati all’esercizio dell’impresa, ha un
valore funzionale a tutta l’attività e, nel contempo, è lo svolgimento dell’attività
stessa a potenziare l’azienda.
Tale circostanza, crea un legame di stretta dipendenza tra attività e complesso dei
beni.
Spesso le situazioni giuridiche soggettive sono distinte nella realtà, tra titolare
dell’impresa e proprietario dell’azienda e così rimangono distinti gli stessi interessi
dell’uno, alla valorizzare ed alla conservazione il più a lungo possibile dell’utilità
dell’azienda e dell’altro , ad un impiego dei beni continuativo e produttivo.
Pertanto, una situazione conflittuale fra tali soggetti, richiederà meglio una soluzione
promanante da scelte e valutazioni di natura negoziale e privata, piuttosto che
decisioni etero-determinate di interruzione della relazione.

NELLE CONTROVERSIE IN AMBITO ASSOCIATIVO E SOCIETARIO:
LA CLAUSOLA DI MEDIAZIONE NEGLI STATUTI ED ATTI COSTITUIVI (ART. 5,
COMMA 5, D.LGS.28/2010)

Le società ed i contratti associativi, la cui peculiarità è lo scopo di svolgimento nel
tempo di un’attività in comune, spesso sono incompleti nella previsione di regole
contrattuali per la sopravvivenza del rapporto soprattutto in ipotesi patologiche.

L’immanenza e la conservazione dell’organizzazione dell’attività e gli effetti esterni
del contrattato con riguardo ai terzi che vi entrano in relazione, non sono garantiti nel
corso dello svolgimenti del processo per la risoluzione degli eventuali conflitti che
posso verificarsi sia nella fase costitutiva che in quella di esecuzione del contratto, a
causa della violazione delle regole di azione o di quelle che attribuiscono diritti ai soci
o per conflitti di interessi.

Tutte le scelte dettate del legislatore societario già nel d.lgs. 5/2003, sono state
improntate alla esigenza di un bilanciamento fra gli interessi del soggetto destinatario
della tutela e quelli esterni alle dispute comunque bisognosi di tutela, introducendo
la conciliazione, come via stragiudiziale per la soluzione delle stesse.

D’altro canto, l’attività sociale spesso propone durante tutta la vita della società una
continua negoziazione ed una continua partecipazione della volontà dei soci sia
imprenditori che investitori e proprio per la gestione del conflitto di interessi diviene

particolarmente adeguato uno strumento di approccio alla lite di tipo manutentivo e
non distruttivo.

L’inserimento fin negli atti fisiologici alla nascita della nuova persona giuridica ( atto
costitutivo e statuto), della clausola di mediazione, quale strumento per la
risoluzione delle controversie, propedeutica all’arbitrato o al giudizio, rappresenta
una tecnica di approccio ed esse che meglio salvaguardia sia lo svolgimento
dell’attività sociale che gli interessi coinvolti , basato sulla volontà e sulle potenzialità
di un nuovo accordo.

LE IPOTESI di ESENZIONE dall’OBBLIGATORIETA’

( art. 5 , comm1, 3 e 4)

Lo svolgimento della mediazione NON PRECLUDE IN OGNI CASO:

1) La CONCESSIONE dei PROVVEDIMENTI :

a-

b-

2) La TRASCRIZIONE della DOMANDA GIUDIZIALE

URGENTI

CAUTELARI

La mediazione NON SI APPLICA:

a-
Nei PROCEDIEMNTI per INGIUNZIONE INCLUSA L’OPPOSIZIONE, FINO
alla pronuncia sulle ISTANZE di CONCESSIONE e SOSPENSIONE della
PROVVISORIA ESECUZIONE (art. 648 e 649 c.p.c.)

b-
Nei PROCEDIEMNTI per CONVALIDA di LICENZA o SFRATTO, FINO al
mutamento del rito ( art. 667c.p.c.)

c-
Nei PROCEDIEMNTI POSSESSORI, FINO alla pronuncia dei
provvedimenti reclamabili con cui è accolta o respinta la domanda (art. 703,
comm3 c.p.c.)

d-
Nei PROCEDIMENTI di OPPOSIZIONE O INCIDENTALI di COGNIZIONE
relativi all’ESECUZIONE FORZATA ( art. 512, 549, 615, 617, 619, c.p.c.)

e-

f-

Nei PROCEDIMENTI IN CAMERA di CONSIGLIO

Nell’AZIONE CIVILE ESERCITATA nel PROCESSO PENALE

Segue: Le ipotesi di “esclusione PARZIALE” dell’obbligatorietà della
mediazione (art. 5, comma 4)

Senza tralasciare una serie di limiti alla previsione della condizione di procedibilità
previsti dal medesimo art. 5, il successivo comma 4, d.lgs.28/2010, precisa che
l’obbligo del tentativo di mediazione non si applica ai procedimenti elencati alle
lettere da a) ad f) del comma 4 che, sebbene in modo sommario ed in assenza di
contraddittorio, assicurano comunque una tutela giurisdizionale piuttosto celere, in
perfetta armonia con lo spirito della mediazione;

prendiamo in considerazione le ipotesi previste alle prime lettre dell’articolo in
commento che riguardano situazioni molto frequenti:

Art. 5
Condizione di procedibilità e rapporti con il processo

“4. I commi 1 e 2 non si applicano:

a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di
concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui
all’articolo 667 del codice di procedura civile;”

a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle
istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.

Come meglio e giustamente evidenziato nella Relazione di accompagnamento al
Decreto legislativo 28/2010, in tali casi sembrerebbe illogico frustrare con
l’imposizione di un tentativo di mediazione, le esigenze di celerità che permettono
al creditore di conseguire rapidamente un titolo esecutivo, che avrebbe il solo
effetto di rallentare tele prima fase di cd.” sommaria cognizione”.
La mediazione trova però spazio successivamente all’esito della fase sommaria
quando le esigenze di celerità sono cessate, cioè dopo che la decisione sulla
concessione dei provvedimenti esecutivi è stata già presa e la causa procede nelle
forme ordinarie di cd. “cognizione piena”.
Per tale motivo il testo della norma cita le ipotesi relative ai:

“procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze
di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;”

Ossia nel senso che , nell’ipotesi in cui tali istanze fossero assenti, il giudice dovrebbe
provvedere a disporre la mediazione già alla prima udienza una volta inoltrata
naturalmente l’opposizione con atto di citazione, che viene inclusa nell’ambito di
previsione dell’art. 5, del d.lgs. 28.
Nell’ipotesi in cui invece, tali istanze in merito alla provvisorietà dell’esecuzione del
titolo fossero state inoltrate, il giudice, si riserva sulla decisione e la mediazione
dovrebbe e potrebbe essere disposta subito dopo, quando la fase sommaria è
terminata e si procederà con la fase del merito, una volta sciolta la riserva.

b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto fino al mutamento del rito di
cui all’art. 667 del codice di procedura civile.

Anche in questo caso, come per il procedimento di ingiunzione, la non applicabilità
della mediazione si limita ESCLUSIVAMENTE ALLA FASE SOMMARIA, fino a quando
cioè il giudice, con ordinanza di cui all’art. 667 c.p.c., non muti il procedimento
facendolo rientrare nei binari del rito locatizio.
La fase sommaria del procedimento per convalida di sfratto, è predisposta al fine di
dare al locatore la possibilità di ottenere il titolo esecutivo senza ricorrere alla lunga
via del procedimento di cognizione. Si introduce con citazione davanti al tribunale
del luogo dove si trova la cosa locata. L’ATTO INTRODUTTIVO ha contenuto
complesso ed è costituito dalla intimazione, con la quale la parte manifesta la volontà
di risolvere o di non rinnovare il contratto e invita il conduttore a RILASCIARE
l’immobile, e dalla contestuale citazione per la convalida.
Se all’udienza di comparizione non compare il locatore, cessano gli effetti
dell’intimazione.
Se non compare il locatario, previa rinnovazione della citazione, il giudice convalida lo
sfratto e dispone con ordinanza in calce all’atto introduttivo l’apposizione della
formula esecutiva.
Se l’intimato compare e contesta il fondamento dell’intimazione o solleva eccezioni, il
giudizio deve proseguire per la risoluzione della controversia: la proposizione
dell’opposizione trasforma il contenuto del giudizio, che non ha più per oggetto la
domanda di convalida, bensì la DOMANDA DI ACCERTAMENTO O DI RISOLUZIONE
DEL RAPPORTO E DI CONDANNA. Il giudice ritiene la causa e, con l’ordinanza
di cui all’art. 667 c.p.c., dispone il mutamento del rito che si svolgerà secondo le
regole delle controversie in materia di lavoro (art. 447 bis).
Solo con il mutamento del rito le parti, in luogo del processo davanti al giudice,
dirimeranno la controversia con la MEDIAZIONE ai sensi
dell’art. 5, commi 1 e 2 del decreto legislativo 28/2010.

LE IPOTESI:

LOCAZIONE e COMODATO
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA
RIPARTIZIONE delle SPESE PROPRIETARIO- INQUILINO
SI
DANNI all’IMMOBILE provocati dall’INQUILINO
SI
USO DIVRSO da QUELLO CONSENTITO
SI
CONVALIDA di SFRATTO( MOROSITA’ o FINITA LOCAZIONE)
NO
MORISITA’ INQUILINO
NO
RICHIESTA di INDENNITA’ AVVIAMENTO
NO
QUESTIONI in MATERIA di AGGIORNAMENTO ISTAT
SI
QUESTIONI In MATERIA Di PRELAZIONE
SI
DINIEGO di RINNOVO del CONTRATTO alla PRIMA SCADENZA
SI
QUESTIONI in MATERIA di VIZI e DIFETTI della COSA LOCATA
SI
SUBLOCAZIONE
SI

Francesca Scardaoni

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Una Risposta to “MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE: D.LGS.28/2010”

  1. enzuccio62 Says:

    Fonte di rcerca http://www.gogle.it/tag/case popolari

    http://www.formez.it
    http://www.governo.it
    http://www.parlamento.it

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