articolo 21 quater legge 241/90 autotutela dell’atto, legge 15/2005

Relazione:la sospensione in via amministrativa concreta un provvedimento di autotutela decisoria “di specie cautelare”, attualmente disciplinato dall’art. 21-quater, comma 2, legge 241/90, introdotto dall’art. 14 della legge 15/05, secondo cui “l’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge”. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze”.
Un nodo centrale del dibattito dottrinale sviluppatosi in passato sulla sospensione amministrativa riguardava il relativo fondamento normativo: si discuteva, infatti, se nell’ordinamento fosse configurabile un potere di sospensione generale ed implicito, in quanto manifestazione dell’autotutela e, più specificamente, della revoca, ovvero esplicito ricavabile dalla potestà cautelare prevista dall’art. 7, comma 2, legge 241/90, oppure se, in ossequio al principio di legalità, la sospensione era ammissibile solo ove prevista da specifiche disposizioni di legge.
La nuova disposizione supera la questione, codificando per la prima volta in termini generali il potere di sospensione dell’efficacia o dell’esecuzione dei provvedimenti amministrativi.
Il carattere temporaneo e le peculiari ragioni giustificative di interesse pubblico della sospensione rappresentano i tratti che contrassegnano l’istituto e che ora trovano compiuto riferimento nella disciplina ex art. 21-quater, comma 2.
In ordine a questi due profili caratterizzanti i provvedimenti di sospensione possono proporsi alcune considerazioni, anche alla luce del loro recepimento normativo.
Assai significativo è l’obbligo legislativo imposto all’amministrazione di limitare l’effetto sospensivo al “tempo strettamente necessario” e di prevedere immediatamente il termine finale della sospensione, la quale pertanto non potrà protrarsi sine die, ricadendosi altrimenti nel diverso istituto della revoca (attualmente disciplinata dall’art. 21-quinquies, legge 241/90) o dell’annullamento d’ufficio (art. 21-nonies, medesima legge).
Il carattere necessariamente transitorio della sospensione serve dunque a distinguere questo istituto da quelli che pure condividono con la sospensione l’inquadramento nell’ambito dell’autotutela decisioria, ma hanno effetti permanenti.
Con la previsione di questo presupposto di legittimità della sospensione amministrativa il legislatore ha fugato la preoccupazione della giurisprudenza di stabilire limiti all’esercizio di questo potere.
La giurisprudenza maggioritaria, infatti, già da tempo ha riconosciuto il principio di efficacia temporanea peculiare della sospensione ed ha affermato l’illegittimità, per contrasto con il principio di tipicità degli atti amministrativi, della sospensione sine die, la quale altro non sarebbe che un atto di ritiro vero e proprio, un altro istituto dunque che comporta diversi presupposti ed effetti (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2005, n. 1067; Tar Lazio Roma, sez. II, 2 marzo 2005, 1565; Tar Sicilia, Catania, sez. II, 4 febbraio 2004, n. 132; Tar Campania, Napoli, sez. I, 12 giugno 2002, n. 3413).
Peraltro, l’atto di sospensione non rileva neanche in funzione necessariamente strumentale verso gli atti di ritiro; sussistono, infatti, degli elementi di differenziazione che permettono di attribuirvi una propria autonomia: oltre alla temporaneità degli effetti, il fatto che la sospensione sia prodromica non solo alla revoca o all’annullamento d’ufficio, ma anche ad ipotesi diverse come la sanatoria o la conferma del provvedimento stesso.
Semmai è da rilevare che la formula utilizzata dal legislatore (“per il tempo strettamente necessario”) sia tale da riconoscere in capo all’amministrazione di un’ampia discrezionalità della p.a. nella definizione del termine e questo dato potrebbe essere foriero di possibili abusi dell’amministrazione e di un conseguente ampio contenzioso.
Anche in relazione al profilo motivazionale della sospensione, è stato determinante l’apporto della giurisprudenza in ordine alla necessità di un’adeguata motivazione che espliciti la sussistenza di attuali ed indifferibili ragioni di interesse pubblico e la prevalenza rispetto alle ragioni dei privati destinatari, anche in considerazione dell’affidamento di essi nella piena efficacia ed effettiva esecuzione del provvedimento (ex multis, Cons. Stato, 16 marzo 2005, n. 1067; Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2003, n. 6038; Tar Abruzzo, Pescara, 3 marzo 2005, n. 92; Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 1998, n. 741).
Così, recentemente il giudice amministrativo ha affermato che “la sospensione, in quanto provvedimento riduttivo e limitativo di una posizione giuridica dell’interessato, deve contenere adeguata motivazione in ordine alle ragioni che nella necessaria valutazione dei contrapposti interessi in gioco abbiano indotto l’amministrazione a ritenere prevalenti quelli pubblici” (Tar Puglia-Bari, sez. II, sentenza 13 febbraio 2006, n. 490).
Il nuovo art. 21-quater, comma 2, subordina l’esercizio del potere sospensivo alla sussistenza di “gravi ragioni”: esse sono sempre ascrivibili ad esigenze di tipo cautelare e fanno pensare a motivi di opportunità; il silenzio legislativo ed anzi l’onnicomprensività della locuzione “gravi ragioni” inducono, comunque, a non escludere che l’amministrazione possa sospendere in via cautelativa un provvedimento perché sospetto di illegittimità, in vista della successiva, eventuale adozione di un annullamento d’ufficio ove a seguito di un esame più attento i dubbi prefigurati dovessero trovare conferma.
L’esplicita previsione normativa, pur con margini di indeterminatezza, dei presupposti di legittimità della sospensione in via amministrativa risulta di notevole importanza e sembra costituire l’ennesima espressione di quel dialogo che, in virtù del principio di trasparenza (art. 1, comma 1, legge 241/90), impone una costante e leale comunicazione tra i poli del rapporto procedimentale.
Rimane aperto, al riguardo, il problema dell’ipotizzabilità di forme di contraddittorio procedimentale in relazione all’attività sospensiva: ove la potestà di sospensione fosse ricondotta al novero dei poteri cautelari dell’amministrazione di cui all’art. 7, comma 2, potrebbe giungersi facilmente ad escludere l’applicabilità del regime della partecipazione; purtuttavia, l’utilità della partecipazione dell’interessato alla formazione del provvedimento sospensivo non è da escludere e la sua ammissibilità sarebbe riscontrabile nelle ipotesi in cui l’immediatezza cautelare non sia particolarmente qualificata e si esterni in un termine di sospensione apprezzabilmente lungo.

Tratto da * Dipartimento di Studi Giuridici dell’Università di Napoli Federico II°*
Se ne aggiuge l’articolo 21 nonies della su detta LEGGE INTERESSE AL BENE PUBBLICO IN REGIME DI TUTELA DEL CITTADINO:

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